XIV LEGISLATURA
PROGETTO DI LEGGE - N. 3819
Onorevoli Colleghi! - La disciplina sulle fondazioni di
origine bancaria, contenuta nella legge n. 461 del 1998 e nel
relativo decreto attuativo, il decreto legislativo n. 153 del
1999, ha subìto una profonda revisione con l'approvazione da
parte del Parlamento dell'articolo 11 della legge 28 dicembre
2001, n. 448.
Tale iniziativa legislativa ha attivato un ampio dibattito
e originato diffuse riserve da parte di ampi strati della
società, anche sotto il profilo dell'opportunità. Le nuove
disposizioni hanno sollevato particolari preoccupazioni per
l'impatto sull'autonomia delle fondazioni, che verrebbe
compressa, sul ruolo delle stesse, che diverrebbe strumentale
agli enti territoriali, e sulla composizione degli organi, che
vedrebbero compromessa la propria rappresentatività.
La revisione legislativa ha determinato anche presso le
fondazioni perplessità, sia sotto il profilo del merito della
revisione, che del metodo adottato. Il quadro normativo delle
fondazioni era stato appena definito sotto il profilo
legislativo (legge 23 dicembre 1998, n. 461, cosiddetta "legge
Ciampi" e decreto legislativo 17 maggio 1999, n. 153),
statutario e organizzativo, con l'approvazione degli statuti
da parte dell'Autorità di vigilanza e l'insediamento dei nuovi
organi.
Allorquando le fondazioni si accingevano ad operare
concretamente, con criteri di programmazione anche
pluriennale, secondo paradigmi di efficacia e di efficienza,
ispirati a logiche di trasparenza, la loro azione è stata
bloccata dall'iniziativa legislativa, che ha azzerato il
processo di adeguamento statutario ed organizzativo voluto
dalla "legge Ciampi" e interrotto l'attività delle fondazioni;
basterà ricordare il radicale cambiamento della legislazione
afferente i settori erogativi.
Con l'articolo 11, inoltre, il processo evolutivo delle
fondazioni, avviato con la riforma della fine degli anni '90
(legge n. 218 del 1990, cosiddetta "legge Amato") e finalmente
concluso con la "riforma Ciampi", che aveva segnato il loro
ritorno alla società civile da cui nei secoli scorsi avevano
tratto origine, è stato annullato e le fondazioni hanno visto
fortemente limitata la loro autonomia e surrettiziamente
ripubblicizzata la loro natura.
E' necessario, quindi, porre in evidenza che tale modifica
legislativa (legge 28 dicembre 2001, n. 448) riapre un
processo oramai concluso sotto il profilo evolutivo, avendo le
fondazioni assunto un ruolo importante per lo sviluppo del
terzo settore, capace di affrancarlo dalla esclusiva
dipendenza dalla finanza pubblica.
La natura privatistica e la piena autonomia delle
fondazioni bancarie sono il frutto non di una mera
enunciazione legislativa ma, come detto, sono connaturate alle
loro origini. Tali elementi primigeni erano stati annullati o
fortemente compressi da una legislazione pubblicistica
affermatasi in un determinato periodo storico. Oggi tali
valori riaffermati definitivamente dalla "legge Ciampi" non
possono essere messi nuovamente in discussione, con
provvedimenti normativi che prescindono non solo dall'intima
natura delle fondazioni, ma anche dalla considerazione della
complessità della realtà di ognuna per sovvenire a esigenze
"governative" e/o di bilancio.
La posta in gioco non è solo l'ingente ricchezza
patrimoniale delle fondazioni, il loro potenziale erogativo e
il presunto legame con il mondo del credito: vengono in
considerazione anche una moderna nozione di solidarietà e la
definizione di strumenti agili e flessibili per sovvenire ai
bisogni di una società complessa e in continua evoluzione.
Questa relazione si compone di due parti. Nella prima
parte si evidenziano le trasformazioni che, in questi anni,
stanno segnando il welfare nel nostro Paese, i modelli
di riferimenti internazionali per il settore non profit
ed il contributo che le fondazioni bancarie in Italia, finora
hanno dato. In estrema sintesi, si può affermare che il
welfare in Italia, così come in altri Paesi dell'area
mediterranea, è entrato in crisi ancora prima di essersi
potuto affermare.
In questo contesto, molte organizzazioni del settore
non profit nate per svolgere attività di tutela
(organizzazioni di consumatori o utenti, gruppi di
volontariato) si sono trasformate in produttori di servizi.
Per rafforzare tale ruolo, hanno bisogno di soggetti
finanziatori dedicati, che possano operare in via autonoma e
sussidiaria. Del resto, nei più evoluti contesti
internazionali, la possibilità per le fondazioni di creare
innovazione sociale e valore per le comunità di riferimento,
si basa proprio sulla loro totale autonomia e indipendenza.
Con il primo triennio di attuazione della "riforma
Ciampi", le fondazioni italiane avevano mostrato di sapersi
muovere intervenendo in via sussidiaria e solidale, per
soddisfare bisogni sociali e collettivi, totalmente scoperti e
privi di risposta in conseguenza della modifica del welfare
State e della riduzione della spesa pubblica nei settori di
utilità sociale.
Nella seconda parte della relazione, si pone in evidenza
che l'evoluzione normativa che nell'ultimo decennio ha
interessato le fondazioni, ha confermato pienamente la natura
giuridica privata di tali enti, che scaturiva dalle loro
origini storiche. Con la riconduzione delle fondazioni
bancarie, in sede di riforma del libro primo, titolo II, del
codice civile, nell'alveo delle persone giuridiche private si
potrà completare anche sotto il profilo formale il percorso
sopra delineato. E' anche opportuno sottolineare che la nuova
formulazione dell'ultimo comma dell'articolo 118 della
Costituzione, che individua nel principio di sussidiarietà un
limite al potere legislativo e al potere amministrativo,
conferma anche sotto il profilo giuridico quel ruolo
sussidiario cui le fondazioni si sono naturalmente
orientate.
La relazione, inoltre, mette in luce le profonde
contraddizioni storiche e giuridiche che caratterizzano le
disposizioni dell'articolo 11 della legge n. 448 del 2001
(finanziaria 2002), in rapporto alla intima natura giuridica
privata delle fondazioni e ne propone un riesame conforme alla
natura delle stesse ed alla evoluzione degli orientamenti
giurisprudenziali prodottisi in questi anni e, soprattutto,
negli ultimi mesi (pareri del Consiglio di Stato sui
"regolamenti" predisposti dal Ministro dell'economia e delle
finanze e ordinanze con cui il tribunale amministrativo
regionale (TAR) del Lazio ha rinviato all'esame della Corte
costituzionale gli atti relativi il regolamento di cui al
decreto del Ministro dell'economia e delle finanze n. 217 del
2002) tenuto altresì conto dell'evoluzione della prassi e
della normativa europea in materia di fondazioni.
A conclusione della relazione, viene quindi sottoposta una
proposta di riesame della normativa vigente, che permetta di
riportare le fondazioni a quel ruolo sussidiario di soggetti
giuridici privati ed autonomi coerente con l'evoluzione
normativa e funzionale all'interesse della collettività.
Le trasformazioni del welfare e i nuovi compiti per il
settore non profit.
Le organizzazioni di terzo settore possono svolgere, in
alternativa o in modo congiunto, più ruoli: di tutela, di
sperimentazione, di ridistribuzione di risorse, di produzione
di beni e servizi. Nei sistemi di welfare
universalistici, come quelli dei Paesi europei, le
organizzazioni di terzo settore sono state impegnate, fino
alla fine degli anni '70, soprattutto nelle prime due funzioni
(tutela e sperimentazione), mentre il ruolo ridistributivo e
di produzione di beni e servizi era diffuso soprattutto tra le
organizzazioni non profit degli Stati Uniti,
caratterizzati da un sistema di welfare di tipo
residuale. Le grandi fondazioni statunitensi sono state il
motore dello sviluppo di questa offerta diffusa di servizi
proveniente dal privato sociale.
Nel corso degli anni '80 la situazione si è modificata in
modo significativo e nei Paesi europei si è assistito, non
solo ad una crescita quantitativa delle organizzazioni di
terzo settore, ma soprattutto al rafforzamento del loro ruolo
produttivo. Questo rafforzamento è la conseguenza:
dell'aumento della domanda di servizi che ha
accompagnato la crescita del reddito e della sua progressiva
differenziazione in conseguenza della aumentata articolazione
dei bisogni;
del ridimensionamento dei sistemi pubblici di
welfare, che si è tradotto soprattutto in una stasi (o
in una diminuzione) della spesa per la produzione di servizi
sociali e di interesse collettivo.
Lo sviluppo del ruolo produttivo del terzo settore si è
quindi inserito nel gap tra bisogni crescenti e offerta,
soprattutto pubblica, stazionaria o in via di
ridimensionamento. Si spiega così perché molte organizzazioni
nate per svolgere attività di tutela (organizzazioni di
consumatori o utenti, gruppi di volontariato) si siano
trasformate in produttori di servizi, come condizione per
realizzare la "missione" che ne aveva determinato la
nascita.
Il rafforzamento del ruolo produttivo del terzo settore ha
determinato, tra le altre, tre conseguenze molto rilevanti:
ha ampliato la tipologia di organizzazioni che
compongono il settore e ha modificato la rilevanza attribuita
alle diverse forme organizzative. E' in questo contesto che si
sviluppano forme di impresa sociale in conseguenza di un
processo di rafforzamento della dimensione produttiva
dell'associazione e della finalizzazione sociale della
cooperativa;
ha reso necessaria una revisione dei rapporti con la
pubblica amministrazione, trasformatasi da sostegno generico e
parziale ad esternalizzazione di servizi (di assistenza,
sanità, eccetera) ai soggetti non profit;
ha generato la necessità di finanziatori specializzati
nel sostegno alle organizzazioni non profit.
Questa evoluzione, comune a tutti i Paesi europei, non ha
tuttavia avuto caratteri omogenei, ma si è presentata in
maniera diversa a seconda delle trasformazioni dei diversi
modelli di offerta dei servizi di welfare.
Schematicamente, è possibile individuare tre modelli
affermatisi in Europa per l'offerta di servizi:
offerta pubblica prevalente: Danimarca, Svezia,
Finlandia e Regno Unito;
finanziamento pubblico, ma rilevante offerta privata
attraverso organizzazioni consolidate fiduciarie della
pubblica amministrazione: Germania e Francia;
scarsa offerta di servizi e larga prevalenza di
trasferimenti: Italia, Spagna, Portogallo e Grecia.
La trasformazione dei primi due modelli, sia pure con
traiettorie molto diverse, presenta due caratteri comuni: 1)
permane un grado rilevante di finanziamento pubblico; 2) la
storica consistenza dell'offerta pubblica e privata di servizi
ha indotto un grado contenuto di innovazione nelle
politiche.
I Paesi mediterranei, che presentano vistose carenze
nell'offerta di servizi, sono invece caratterizzati dal
paradosso della crisi di un sistema di welfare non
ancora pienamente realizzato. Il peso delle voci relative ai
trasferimenti, infatti, ha costretto comunque questi Paesi a
ridimensionare le spese per il welfare. Tuttavia,
proprio perché con poche forme consolidate di offerta sia
pubblica che privata di servizi, Italia, Spagna e Portogallo
hanno imboccato più di altri strade innovative che coniugano
aderenza ai bisogni, innovazione e capacità di
auto-organizzazione. I Paesi mediterranei stanno evolvendo,
sia pur in modo confuso, verso un modello composito di
finanziamento e di gestione pubblici e privati.
Per quanto riguarda l'Italia, tra la fine degli anni '90 e
l'inizio del nuovo decennio, si riversano sul non profit
nuove aspettative sia in termini di riforma del welfare
system, sia in termini di creazione di nuova occupazione.
Queste aspettative non sono insensate, in quanto il non
profit italiano ha una rilevanza assolutamente non
trascurabile, ma certamente, per essere soddisfatte,
richiederebbero un non profit più strutturato e diffuso
e più adeguatamente finanziato. Le tabelle che seguono, frutto
della prima indagine ISTAT sul settore mostrano tutta
l'ampiezza la contraddittorietà del fenomeno non
profit.
Tabella 1 - Istituzioni esistenti nell'anno 1999 per forma
giuridica
e settore di attività prevalente.
FORME GIURIDICHE SETTORI DI ATTIVITA' PREVALENTE Totale
FORME GIURIDICHE
Associazione riconosciuta 61.309
Fondazione 3.008
Associazione non riconosciuta 140.752
Comitato 3.832
Cooperativa sociale 4.651
Altra forma 7.861
TOTALE 221.412
SETTORI DI ATTIVITA' PREVALENTE
Cultura, sport e ricreazione 140.391
Istruzione e ricerca 11.652
Sanità 9.676
Assistenza sociale 19.344
Ambiente 3.277
Sviluppo economico e coesione sociale 4.338
Tutela dei diritti e attività politica 6.842
Filantropia e promozione del volontariato 1.246
Cooperazione e solidarietà internazionale 1.433
Religione 5.903
Relazioni sindacali e rappresentanza di interessi 15.651
Altre attività 1.660
TOTALE 221.412
Fonte Istat.
Tabella 2 - Persone impiegate al 31 dicembre 1999 per
tipologia,
forma giuridica delle istituzioni e settore di attività
prevalente.
... (omissis) ...
... (omissis) ...
Tavola 3 - Entrate e uscite per forma giuridica delle
istituzioni (in miliardi di lire).
... (omissis) ...
Come evidenziato nelle tabelle, il settore conta più di
220.000 organizzazioni, circa 630.000 addetti e oltre 3
milioni di volontari. Queste organizzazioni operano su una
amplissima gamma di interventi e hanno sviluppato forme
giuridiche in qualche caso peculiari del contesto italiano
come la cooperativa sociale. Tuttavia se tali dati vengono
rapportati alle dimensioni economiche, ci si rende conto della
grande frammentarietà che ancora caratterizza il settore, con
entrate unitarie medie per le organizzazioni censite
nell'ordine di 170.000 euro.
La crescita dimensionale e il rafforzamento del settore
dipendono dalla capacità di interpretare adeguatamente i
bisogni della collettività, in modo complementare e
sussidiario rispetto a quanto già attuato dal settore
pubblico; tale capacità risente della autonomia operativa
rispetto al soggetto pubblico (ad esempio in relazione alle
scelte di esternalizzazione della pubblica amministrazione) e
dell'autonomia finanziaria. Cruciale ai fini della crescita
del non profit è pertanto il ruolo che operatori
finanziari, privati, autonomi e specializzati sul settore
possono svolgere.
Modelli internazionali di riferimento.
Nel contesto anglosassone, il ruolo di sostegno allo
sviluppo delle organizzazioni che, senza scopo di lucro,
producono servizi di utilità collettiva difficilmente
collocabili sul mercato, è stato tradizionalmente svolto dalle
fondazioni filantropiche.
Le fondazioni filantropiche anglosassoni sono, in estrema
sintesi, grandi insiemi di denaro e di idee finalizzati a
migliorare la qualità della vita dei cittadini in qualche
campo particolare. Non si tratta, nella gran parte dei casi,
di organizzazioni che utilizzano i propri patrimoni per
produrre qualche tipo di bene o di servizio; al contrario, i
patrimoni sono lo strumento che genera redditi che vengono poi
distribuiti alle organizzazioni (soprattutto non profit)
ritenute più idonee e meritevoli, con il fine di realizzare
progetti di rilievo collettivo in aree trascurate dalle
autorità pubbliche e dalle imprese a fine di lucro.
Le fondazioni filantropiche statunitensi sono dunque,
nella gran parte, organizzazioni che puntano a "far fare"
piuttosto che a fare direttamente, che mirano a promuovere i
soggetti migliori piuttosto che ad affermare un ruolo
personale, che aspirano al ruolo di catalizzatore di idee e
progetti piuttosto che a quello di realizzatore degli stessi.
Si tratta, per usare uno slogan, di organismi
specializzati che svolgono la funzione di merchant banker
sociali, cioè di promotori, facilitatori e sostenitori
delle migliori organizzazioni e dei più promettenti progetti
di utilità collettiva. Grazie a questo modo di interpretare la
propria missione e il proprio ruolo sociale, le fondazioni
filantropiche hanno svolto una funzione preziosa per la
crescita del terzo settore americano e, soprattutto, per
promuoverne le esperienze potenzialmente più innovative.
Negli Stati Uniti esistono sia fondazioni "multiscopo",
attive in molti settori di attività - le maggiori, dalla Ford
alla Kellogg, dalla Mott alla Gates - che fondazioni che hanno
scelto una sola area di intervento. La legge americana
sottolinea fortemente l'autonomia delle singole fondazioni,
che devono trovare da sole la propria vocazione, in rapporto
con la volontà del fondatore e con le condizioni del
territorio in cui operano.
La vera originalità delle fondazioni americane non
consiste però nella scelta dei settori, ma piuttosto nello
"stile" di azione, generalmente lontano da quello dell'ente
pubblico e del mercato. Le fondazioni si propongono spesso di
affrontare problemi e situazioni trascurate sia dal mercato,
perché inadatte a realizzare profitti, che dall'ente pubblico,
perché espressione di volontà talora diverse da quelle
dell'elettore mediano. Basti pensare al gran numero di
fondazioni americane che destina risorse alla ricerca
scientifica di base (tipicamente costosa, non appropriabile e
poco remunerativa), alle forme di avanguardia artistica
(rischiose e lontane dalla sensibilità del pubblico), al
sostegno ai Paesi poveri (tipicamente inviso al contribuente)
o all'assistenza sanitaria delle minoranze etniche. Le
fondazioni sono "profeti" che vedono prima di altri e agiscono
di conseguenza. La loro attività fortemente autonoma è svolta
in un contesto di trasparenza e di massima diffusione delle
informazioni sulle strategie di azione e sui destinatari del
sostegno economico.
Anche in Europa le fondazioni, che sono troppo spesso
considerate come dei semplici gestori di fondi e dei
finanziatori dell'innovazione al servizio della società
civile, stanno acquisendo competenze e assumendo un profilo di
attività sempre più propositivo. Esse divengono sempre più
centri di conoscenza e di esperienza il cui fine primario è di
creare valore aggiunto nella società e nei suoi rispettivi
campi di azione. Le fondazioni possono trasformare questo
insieme di conoscenze in politiche di sviluppo a lungo
termine. La loro posizione finanziaria, la loro autonomia e
continuità danno loro i mezzi appropriati. Le fondazioni
spesso hanno un ruolo importante come anticipatori, osando
avventurarsi in terreni di conflitto sui quali le autorità non
potrebbero rischiare, al fine di aiutare a:
suscitare profondi cambiamenti quali la ricerca di nuove
soluzioni, sostenendo programmi universitari, scientifici e di
nuove tecnologie;
introdurre nuovi parametri nel dibattito della
società;
portare nuovi attori al tavolo dei decision-maker
e sviluppare processi di cambiamento in cui la comunità sia
centrale. Questa tendenza si accentua grazie allo sviluppo
delle fondazioni create con il fine di aiutare le comunità
locali a tener fronte alle sfide sociali, economiche ed
ecologiche.
Il ruolo e l'importanza delle fondazioni, quali soggetti
propulsori del settore non profit a favore della
collettività, è all'attenzione della Commissione europea, che
sta peraltro valutando la definizione di "norme cornice" sulla
normativa riguardante le fondazioni in Europa. In relazione a
tale attenzione, lo European Foundation Centre (EFC),
che associa fra l'altro oltre 200 importanti fondazioni
europee, ha redatto un documento dal titolo Lavorare con le
Fondazioni in Europa: Come e Perché?. Il Presidente della
Commissione europea, Romano Prodi, ricevendo il documento, ha
riconosciuto, per conto della stessa Commissione, che le
200.000 fondazioni europee, sebbene diverse tra loro,
condividono caratteristiche comuni: "le fondazioni sono enti
non-profit indipendenti ed autonomi, con un proprio
consiglio di amministrazione, una loro propria fonte di
reddito che deriva, spesso ma non solo, da una dotazione
iniziale. Alle fondazioni sono stati attribuiti dei beni, dei
diritti e delle risorse con lo scopo di assicurare un lavoro
ed un impegno per fini di interesse generale: sostenere delle
associazioni, delle istituzioni, o particolari progetti e
rendere operativi i propri programmi".
Risultati della "riforma Ciampi".
Le fondazioni di origine bancaria derivano dalla
ristrutturazione di 83 casse di risparmio e monti di pietà e
di 6 istituti di credito di diritto pubblico. La loro
creazione ha fatto evolvere il settore del non profit in
Italia verso modelli più vicini al panorama internazionale:
Fondazione Cariplo, Fondazione Monte dei Paschi di Siena,
Compagnia di San Paolo, per citarne solo alcune, sono fra le
più grandi fondazioni al mondo.
La "riforma Ciampi" del 1998-1999 ha creato soggetti
fortemente rappresentativi della società civile, che si
impegnano per amministrare con efficacia il loro patrimonio,
valorizzandolo nell'interesse della collettività a favore
della quale svolgono un ruolo sussidiario a quello delle
istituzioni pubbliche.
La "legge Amato" che ha dato origine alle fondazioni
bancarie, era finalizzata soprattutto all'avvio della
ristrutturazione del sistema bancario. Le scelte e i
comportamenti delle fondazioni hanno favorito un'evoluzione
graduale di tale processo, che ha creato valore per il sistema
bancario, garantendo stabilità nel rispetto della legge. Sono
nati, infatti, grandi gruppi - come IntesaBci, Unicredito, San
Paolo-Imi Cardine - la cui maggiore efficienza ed efficacia
gestionali, insieme alle aumentate dimensioni, permettono di
misurarsi in maniera più adeguata con la concorrenza
europea.
Oggi solo 20 su 89 fondazioni hanno ancora una
partecipazione di maggioranza nella banca conferitaria; di
queste, l'unica di grandi dimensioni è la Fondazione Monte dei
Paschi di Siena. Escludendo quest'ultimo istituto, se misurata
come percentuale del patrimonio totale delle fondazioni, la
quota delle fondazioni che ancora detengono una partecipazione
di maggioranza è pari al 5,5 per cento e le relative banche
pesano solo per l'1,8 per cento sul totale attivo del sistema
bancario.
La progressiva diminuzione delle partecipazioni bancarie
ha permesso alle fondazioni una diversificazione crescente del
portafoglio (dal quasi 100 per cento di dieci anni fa il peso
delle partecipazioni bancarie sull'attivo è sceso al 41,3 per
cento mentre il 55,6 per cento è destinato ad altre attività
fruttifere) e il continuo miglioramento dei risultati
economici: la redditività netta del patrimonio delle
fondazioni, esclusi i proventi straordinari, è stata nel
biennio 2000-2001 superiore al 5 per cento, nonostante le
turbolenze fatte registrare nel periodo dai mercati
finanziari. L'incremento della redditività del patrimonio
delle fondazioni ha consentito una crescita conseguente della
loro attività erogativa. L'importo complessivo destinato alle
erogazioni dal 1993 al 1999 (2 miliardi di euro) è stato pari
a quello destinato all'attività erogativa nei soli due
esercizi 2000 e 2001.
L'attività erogativa evidenzia una fortissima
concentrazione in termini dimensionali, settoriali e
geografici e conferma, come negli anni precedenti, la massima
attenzione alle domande provenienti non solo dalla società
civile, ma anche da soggetti pubblici, in primo luogo
territoriali:
nel 2001 la dimensione media delle erogazioni è
risultata di 45.000 euro e le erogazioni sopra 500.000 euro
hanno costituito la metà degli importi deliberati;
quasi tutte le fondazioni hanno destinato ai loro primi
due settori di intervento almeno il 60 per cento delle
erogazioni, ovvero almeno il 50 per cento al primo settore;
7 euro su 10 sono stati destinati alla provincia e oltre
9 euro su 10 alla regione di appartenenza della fondazione;
4 euro su 10 sono stati erogati a soggetti pubblici, fra
cui gli enti locali sono risultati i destinatari
principali.
La crescita quantitativa delle erogazioni è stata
accompagnata da un affinamento delle modalità di intervento,
desumibile anche dall'aumento delle erogazioni pluriennali. Le
erogazioni per progetti e per finalizzazioni specifici sono
assolutamente prevalenti rispetto ai contributi di gestione e
rappresentano il 90 per cento circa delle erogazioni. Dal 2000
le fondazioni hanno avviato, infatti, un processo di
pianificazione articolato lungo un orizzonte temporale
pluriennale e si sono dotate di nuovi strumenti di
programmazione.
E' aumentata la dimensione media degli interventi, alla
ricerca di una maggiore incisività, come si evince dalla
tabella 1 di seguito riportata. Particolarmente importanti
sono le erogazioni per il comparto arte e cultura (34,1 per
cento) e per i servizi alla persona (istruzione, assistenza
sociale e sanità insieme danno il 34,4 per cento) e per il
sostegno al volontariato (10,7 per cento), come si rileva
dalla tabella 2.
Tabella 1 - Distribuzione percentuale delle erogazioni per
classi di importo unitario (2000-2001).
... (omissis) ...
Tabella 2 - Distribuzione delle erogazioni per settore
beneficiario.
... (omissis) ...
Evoluzione della normativa sulle fondazioni.
Le cosiddette "fondazioni bancarie" derivano dalle casse
di risparmio, dalle banche del monte e dagli istituti di
credito di diritto pubblico. Esse rappresentano, quindi, il
risultato della evoluzione, economica e sociale, prima ancora
che normativa, di un particolare ramo del settore creditizio
che in Italia nasce, nel corso del XV secolo e nei primi
decenni dell'Ottocento, per iniziativa di privati benefattori
o di congregazioni religiose.
Le casse di risparmio, a struttura associativa o
istituzionale, e le banche del monte, in particolare,
perseguivano l'obiettivo di far partecipare ai processi
produttivi anche le classi meno abbienti, stimolando il
risparmio e, attraverso di esso, lo sviluppo e la diffusione
di valori collettivi.
Nate originariamente come istituzioni di beneficenza,
assunsero carattere creditizio mano a mano che si allargava la
loro attività nel campo bancario, fino a quando vennero
inquadrate nella legge bancaria del 1936 (regio decreto-legge
n. 375 del 1936, convertito, con modificazioni, dalla legge n.
141 del 1938) come categoria giuridica distinta dalle altre
aziende abilitate all'esercizio dell'attività creditizia. Pur
mantenendo una propria disciplina normativa - caratteristica
questa che non era loro prerogativa, ma una peculiarità
dell'ordinamento che allora tendeva a disciplinare le diverse
categorie di aziende di credito in relazione alle loro
specificità di origine e di finalità - le casse e le banche
del monte erano qualificate come soggetti non profit,
per i quali l'esercizio dell'attività bancaria costituiva il
mezzo per la realizzazione di opere di beneficenza e di
pubblica utilità.
A prescindere dalle loro origini privatistiche, le casse
di risparmio sono state giuridicamente qualificate, sino alla
"legge Amato", come enti pubblici economici: sottostavano alla
normativa pubblicistica, quanto a ogni aspetto istituzionale e
organizzativo, ma operavano con gli strumenti del diritto
privato.
La qualificazione pubblicistica non ha mai trovato un
espresso riferimento legislativo, è stata la giurisprudenza
della Corte di cassazione che ha ricondotto le fondazioni
nell'alveo degli enti pubblici economici, in virtù di taluni
indici rivelatori di tale qualità e, soprattutto, in forza del
potere di nomina dei presidenti e dei vice presidenti delle
casse e delle banche del monte che nel periodo fascista fu
attribuito al Ministro del tesoro (regio decreto-legge n. 204
del 1938, convertito dalla legge n. 778 del 1938, e legge n.
745 del 1938) ed eliminato solo nel 1993.
La consapevolezza, maturata già nel corso degli anni '80,
della necessità della "privatizzazione" del comparto del
credito, portava alla approvazione della legge 30 luglio 1990,
n. 218 ("Disposizioni in materia di ristrutturazione e
integrazione patrimoniale degli istituti di credito di diritto
pubblico"; cosiddetta "legge Amato"); in attuazione della
delega conferita da quest'ultima, era approvato il decreto
legislativo 20 novembre 1990, n. 356 ("Disposizioni per la
ristrutturazione e per la disciplina del gruppo
creditizio").
La ristrutturazione del settore delle casse di risparmio
veniva attuata prevedendo la separazione tra l'ente
"conferente" e la società bancaria "conferitaria": si
introduceva cioè la scissione tra la proprietà, che rimaneva
in capo all'ente conferente e l'azienda, che veniva appunto
conferita a una neo-costituita società per azioni.
Tali enti, cui era riconosciuta "piena capacità di diritto
pubblico e di diritto privato" (articolo 11 del decreto
legislativo n. 356 del 1990), sottostavano alla vigilanza del
Ministero del tesoro (articolo 14 del decreto legislativo n.
356 del 1990), in relazione alla presenza di norme che
imponevano il mantenimento in capo agli enti conferenti del
controllo delle società conferitarie; l'eventuale liquidazione
sarebbe avvenuta sulla scorta della procedura dettata per le
persone giuridiche private (articolo 15 del decreto
legislativo n. 356 del 1990). Inoltre, agli stessi veniva
riconosciuta un'autonomia statutaria, essendo disciplinati,
oltre che dalla legge, anche dalle disposizioni dello
statuto.
L'inesistenza di collegamenti tra le attività non
profit degli enti conferenti e le competenze specifiche
dell'Autorità di vigilanza portava la dottrina ad affermare
che i poteri di controllo potessero essere esercitati appieno
solo con riguardo alla gestione della partecipazione nella
società bancaria, per preservarne l'integrità.
La successiva abrogazione, da parte del testo unico delle
leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto
legislativo 1^ settembre 1993, n. 385, delle previgenti
disposizioni di legge (articolo 161), anche a seguito
dell'eliminazione del potere di nomina dei vertici degli enti
conferenti da parte del Ministro del tesoro, ad opera del
referendum dello stesso anno, ha fatto venire meno ogni
elemento idoneo a sostenere la tesi della permanenza della
natura pubblicistica in capo agli enti conferenti; nella
medesima direzione muoveva anche la direttiva del Ministro del
tesoro 18 novembre 1994, pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale n. 273 del 22 dicembre 1994 (cosiddetta
"direttiva Dini") che, da una parte, spingeva i medesimi enti
conferenti alla diversificazione patrimoniale mediante
dismissione delle partecipazioni nelle società bancarie
conferitarie e, dall'altra parte, spingeva verso una più
precisa qualificazione di soggetto non profit
espressione degli interessi connessi agli specifici settori di
intervento.
Il quadro che ne è risultato recava in sé i prodromi per
un ritorno degli enti conferenti alla società civile da cui
avevano avuto origine quali soggetti privati.
L'assetto di enti privati delle fondazioni appare conforme
ai princìpi affermati, alla fine degli anni '80, dalla Corte
costituzionale, con riferimento ad una fattispecie analoga,
quella delle istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza
(IPAB), per la quale la istituzione di enti pubblici non può
essere validamente compiuta ove la realtà preesistente ha
caratteri tali da poter rientrare in figure regolate dal
diritto privato. Vale la pena sottolineare, a questo
proposito, come la Corte ha delineato nettamente gli ambiti
della sfera pubblica e della sfera privata, riconoscendo
rilevanza costituzionale all'autonomia privata nel
perseguimento di scopi pubblici, che è tutelata anche quando
sia rivolta ad attuare interessi non singoli ma della
comunità. Conseguentemente ha ritenuto inammissibile
l'attribuzione coatta di una veste pubblicistica a formazioni
sociali, espressione di iniziative private e di gruppi
sociali, nate nell'ambito del diritto privato.
E' in questo processo evolutivo, verso un ritorno alle
antiche origini di enti civili, che intervengono la legge 23
dicembre 1998, n. 461 ("Delega al Governo per il riordino
della disciplina civilistica e fiscale degli enti conferenti,
di cui all'articolo 11, comma 1, del decreto legislativo 20
novembre 1990, n. 356, e della disciplina fiscale delle
operazioni di ristrutturazione bancaria"), cosiddetta "legge
Ciampi", ed il decreto legislativo 17 maggio 1999, n. 153
("Disciplina civilistica e fiscale degli enti conferenti di
cui all'articolo 11, comma 1, del decreto legislativo 20
novembre 1990, n. 356, e disciplina fiscale delle operazioni
di ristrutturazione bancaria, a norma dell'articolo 1 della
legge 23 dicembre 1998, n. 461").
Questo complesso legislativo segna il passaggio finale
dell'evoluzione degli enti conferenti verso il pieno
riconoscimento della natura giuridica privata, connaturata
alle loro origini, tradizioni e assetti normativi sviluppatisi
negli anni. Viene introdotta la definizione di fondazioni
bancarie e si afferma esplicitamente (articolo 2, comma 1,
lettera l), della legge n. 461 del 1998, e articolo 2
del decreto legislativo n. 153 del 1999) che le stesse sono
persone giuridiche private senza fine di lucro, dotate di
piena autonomia statutaria e gestionale; questa affermazione
chiude la storia della evoluzione delle casse di risparmio, le
quali sono nate per iniziativa di soggetti privati e hanno
operato con mezzi forniti da privati. Si tratta dunque di
patrimoni privati locali, venuti a esistenza su basi
territoriali circoscritte e senza alcun apporto dello Stato o
degli enti pubblici territoriali, la cui redditività deve
essere destinata ad attività di utilità sociale, come
disponevano gli statuti fondativi delle casse di risparmio.
Le fondazioni così sono entrate definitivamente, e a pieno
titolo, fra quelle formazioni sociali, tutelate
costituzionalmente, che attraverso la loro attività mirano a
promuovere ed a soddisfare scopi altruistici, quali la
ricerca, la formazione e l'istruzione, l'assistenza, la
beneficenza e la tutela delle categorie più deboli, favorendo
la promozione sociale, educativa ed economica, la ricerca
scientifica, la diffusione della cultura e dell'arte, la
protezione dell'ambiente e di altri beni di interesse
pubblico.
Il passo successivo da compiere è ora quello di una
definitiva e formale riconduzione delle fondazioni bancarie,
in sede di riforma del libro primo, titolo II, del codice
civile, nell'alveo delle persone giuridiche private con il
loro inserimento, unitamente alle altre tipologie di
fondazioni sviluppatesi in questi ultimi anni, quale specie
del più ampio genere delle persone privatistiche.
La natura privata delle fondazioni e la "piena autonomia
statutaria e gestionale" sono state ribadita nel "Parere" 1^
luglio 2002, n. 1354/2002 della Sezione consultiva per gli
atti normativi del Consiglio di Stato. In detto parere,
riferendosi all'articolo 11 della legge n. 448 del 2001, è
scritto: "quanto ai contenuti dell'intervento, appare in
particolare mantenuta l'opzione legislativa generale della
appartenenza della materia al diritto privato, ancorché
"speciale" e non al diritto pubblico. Tale opzione si rinviene
espressamente, innanzitutto, nella rubrica dell'articolo 2
della legge di delega n. 416 del 1998, che recita: "regime
civilistico degli enti" e poi nello stesso articolo 2, comma
1, lettera l), della legge n. 461 e nell'articolo 2,
comma 1, del decreto legislativo n. 153 del 1999, ove si
afferma il principio secondo cui le fondazioni sono "persone
giuridiche private senza fine di lucro, dotate di piena
autonomia statutaria e gestionale", e si rinviene in varie
altre norme del decreto legislativo n. 153 lasciate immutate
dalla legge n. 448 (ad esempio, l'articolo 3, comma 4, e
l'articolo 4, comma 1, lettera d). La scelta del
legislatore del 2001, che costituisce un importante punto di
riferimento interpretativo per tutta la disciplina della
materia, a livello non solo legislativo ma anche
regolamentare, trova conferma anche nei lavori preparatori
dell'articolo 11 dove è emersa espressamente la volontà di non
intervenire su tale principio.
La "piena autonomia statutaria" delle fondazioni è stata,
ancora, ribadita anche dalla recente legge n. 112 del 15
giugno 2002, di conversione del decreto-legge n. 63 del 2002,
che all'articolo 5 ha affermato trattasi di un "regime
giuridico privatistico" speciale rispetto a quello delle altre
fondazioni, in quanto ordinato per legge in funzione di una
serie di profili specificati dalla stessa legge (tra cui la
particolare operatività, la struttura organizzativa, lo
specifico regime di professionalità e di incompatibilità, i
criteri obbligatori di gestione del patrimonio, eccetera).
E' stata, quindi, confermata anche dal legislatore più
recente quella "scelta di campo" nei confronti del diritto
privato, pur senza trascurare gli elementi di interesse
pubblico e sociali prima descritti" (ivi pagina 14 e 15).
In tale senso si è espresso il TAR del Lazio (leggasi
l'ordinanza 23 gennaio 2003, n. 803/2003 - pagine 16-18), e
soprattutto: "Le conclusioni raggiunte consentono di fare un
passo ulteriore e di affermare che, se il paradigma normativo
di riferimento è quello evidenziato, il riconoscimento della
"piena autonomia statutaria e gestionale" delle fondazioni
bancarie assume il valore di un principio guida sia per
l'interpretazione che per la valutazione di legittimità,
sub specie della compatibilità con esso, delle
disposizioni successivamente enunciate dal decreto legislativo
n. 153 del 1999, pur dopo le modificazioni introdotte
dall'articolo 11 della legge n. 448 del 2001.
Più specificamente, l'affermazione della "piena" autonomia
statutaria garantisce alle fondazioni il potere di darsi una
propria "costituzione", che ne rispecchi i caratteri
peculiari: la legge ben può conformare l'esercizio di tale
potere, per garantire il perseguimento degli interessi di
rilevanza sociale propri delle fondazioni (e non solo di
quelle) bancarie, ma non può spingersi a comprimerlo fino ad
annullarlo, in toto o per specifici aspetti, tradendo il
carattere peculiare che essa stessa ha impresso a tali
soggetti.
Analogamente, l'affermazione dell'autonomia gestionale è
destinata ad assicurare il libero esplicarsi dell'attività
istituzionale dei soggetti in parola, in tutti i suoi momenti
tipici e, in primo luogo, nella fase di formazione della loro
volontà.
Il problema è, quindi, di misura e si sostanzia nel
verificare se sia stato superato il grado di compressione che
è possibile imprimere all'autonomia privata (...) senza che
ciò si traduca in uno stravolgimento della sua stessa nozione
e del suo nucleo essenziale, che la Carta costituzionale ha
inteso preservare soprattutto con le modifiche introdotte
dagli articoli 117 e 118 della Costituzione" (pagine
20-21).
Criticità della revisione operata dall'articolo 11 della
legge n. 448 del 2001.
In una direzione del tutto difforme rispetto alle linee
evolutive più sopra delineate si pongono le modifiche
apportate dall'articolo 11 della legge 28 dicembre 2001, n.
448 (finanziaria 2002), alla disciplina di cui al decreto
legislativo n. 153 del 1999.
Senza essere esplicitamente soppresso - in verità, nella
prima e originaria formulazione dell'emendamento alla legge
finanziaria, era stato abrogato il comma 1 dell'articolo 2 del
decreto legislativo n. 153 del 1999 ("Le fondazioni sono
persone giuridiche private senza fine di lucro, dotate di
piena autonomia statutaria e gestionale. Perseguono
esclusivamente scopi di utilità sociale e di promozione dello
sviluppo economico, secondo quanto previsto dai rispettivi
statuti") e solo successivamente lo stesso è stato
reintrodotto, con la motivazione di porre rimedio a un refuso
- viene in sostanza annullato il principio della autonomia
delle fondazioni bancarie; viene limitato il loro ambito di
operatività; si attribuisce all'Autorità di vigilanza la
potestà di orientarne l'azione con l'attribuzione di un potere
regolamentare che la magistratura ha ritenuto incostituzionale
ex articolo 70 della Costituzione; si riserva ai
rappresentanti degli enti locali territoriali la maggioranza
in seno agli organi di indirizzo; si preclude l'accesso agli
organi delle fondazioni da parte di coloro che abbiano
maturato esperienze nei settori di loro attività; si dilata a
dismisura e in senso contrario a ogni altro parametro
normativo la nozione di "controllo", si assegna loro un ruolo
sostitutivo dell'azione dello Stato.
La revisione della normativa di settore - articolo 11
della legge n. 448 del 2001 - si pone in contrasto sia con la
natura privata delle fondazioni bancarie, affermatasi nel modo
descritto, sia con la nuova formulazione dell'ultimo comma
dell'articolo 118 della Costituzione, che individua nel
principio di sussidiarietà un limite al potere legislativo e
al potere amministrativo.
La revisione legislativa ha riscosso giudizi negativi
anche in ambito internazionale - professor Helmut Anheier -
University of California Los Angeles (UCLA) e London
School of Economics: "Quello che il Governo italiano sta
facendo con le fondazioni è disastroso" (ANSA - 13 dicembre
2001) - ed europeo, con le prese di posizione negative
dell'EFC.
Il TAR del Lazio ha ravvisato che sia stato superato il
"grado di compressione che è possibile imprimere all'autonomia
privata (...) senza che ciò si traduca in uno stravolgimento
della sua stessa nozione e del suo nucleo essenziale" e quindi
ha ritenuto che siano censurabili di incostituzionalità le
disposizioni dell'articolo 11 della legge n. 448 del 2001 che
disciplinano:
settori erogativi;
composizione dell'organo di indirizzo;
incompatibilità;
nozione di controllo della società conferitaria;
decadenza degli organi in carica;
facoltà degli organi in prorogatio di svolgere
esclusivamente l'attività di ordinaria amministrazione.
Non ci dilungheremo a riportare i compiuti, coerenti e
profondi ragionamenti giuridici che hanno indotto il TAR del
Lazio a rimettere gli atti alla Corte costituzionale ritenendo
rilevanti e non manifestamente infondate le questioni di
legittimità costituzionale aventi ad oggetto l'articolo 11,
commi 1, 2, 3, 4, 7, 10 e 14, della legge n. 448 del 2001.
Ci limitiamo ad elencare le osservazioni critiche della
magistratura sui contenuti dell'articolo 11 rimessi al
giudizio della Corte costituzionale, non senza aver prima
rimarcato come la fase di sostanziale blocco dell'attività
delle fondazioni che è conseguita all'improvvido articolo 11
abbia di fatto non consentito agli attuali amministratori di
esercitare pienamente il loro mandato: di ciò occorrerà che
l'Autorità di vigilanza si faccia carico e abbia adeguata
considerazione.
Settori erogativi- L'elencazione tassativa dei
settori erogativi nei quali le fondazioni devono indirizzare
le loro erogazioni e la limitazione numerica (tre settori
rilevanti, vincolati per tre anni), costringe le fondazioni
"ad agire nel solco tracciato in via eteronoma non potendo
scegliere liberamente un ulteriore ambito di attività, al
quale dare un valore preminente non riscontrandosi alcun
interesse collettivo che giustifichi la compressione dei
settori rilevanti ad un numero non superiore a tre" (ordinanza
TAR del Lazio n. 803 del 2003 - pagina 29).
Sono elencati "Settori del tutto estranei alla
tradizionale sfera di attività delle fondazioni rientrando
nell'ambito di compiti tipicamente appartenenti ai pubblici
poteri" ("criminalità e sicurezza pubblica"; "edilizia
economica popolare locale"; "sicurezza alimentare e
agricoltura di qualità") (pagina 32).
Il potere attribuito all'Autorità di vigilanza di
modificare i "settori ammessi" con regolamento: "ne risulta
che l'Autorità di vigilanza risulta sostanzialmente libera di
incidere, ad libitum, sulla fonte primaria, in sfregio
al principio sancito dall'articolo 70 della Costituzione che
riserva in esclusiva al Parlamento la funzione legislativa"
(ivi pagine 37-38).
Composizione dell'organo di indirizzo- La
prevalenza di membri dell'organo di indirizzo designati dagli
enti pubblici di cui all'articolo 114 della Costituzione
supera la consentita misura di compressione dell'autonomia
statutaria e gestionale delle fondazioni.
Poiché tali designazioni sono vincolanti, i rappresentanti
degli enti di cui all'articolo 114 della Costituzione
detengono la maggioranza dell'organo di indirizzo e sono in
grado, quindi, di determinare la linea gestionale; "sul piano
più strettamente gestionale, risulta, ancor più evidente, che
una composizione, sbilanciata e predeterminata, dell'organo di
indirizzo non giova sicuramente al libero svolgimento della
dialettica interna ad esso e, quindi, alla individuazione dei
reali interessi propri della persona giuridica, della quale
l'organo stesso è chiamato a formare la volontà" (ivi pagina
48).
Incompatibilità- E' ingiustificato ed eccessivo il
regime di incompatibilità introdotto dall'articolo 11 della
legge n. 448 del 2001; sarebbe bastato applicare le ordinarie
regole in materia di conflitto di interesse.
Controllo delle fondazioni sulle società bancarie-
Il controllo "in qualunque modo e comunque esso sia
determinato" anche senza accordo tra le fondazioni che sono
presenti nel capitale sociale di una società bancaria
prevarica i princìpi fondamentali del diritto comune e, in
particolare, il principio di ragionevolezza sancito
dall'articolo 3 della Costituzione.
Decadenza degli organi in carica- Il Consiglio di
Stato nel già citato parere 1^ luglio 2002, n. 1354/2002,
aveva suggerito di prevedere nel regolamento in corso di
emanazione, che gli organi in carica - segnatamente l'organo
di indirizzo - potessero completare il loro mandato: "inoltre,
considerato l'incisivo segno di incompatibilità, si potrebbe
consentire ai componenti degli organi di indirizzo in carica
alla data di entrata in vigore della norma di poter espletare
il loro mandato fino alla scadenza che sarebbe stata naturale
- su cui per tali soggetti appare configurabile un diritto
acquisito e sulla cui durata erano insorte concrete
aspettative - fermi restando, ovviamente, i requisiti di
professionalità e di onorabilità imposti dalla legge. Tale
possibilità appare, peraltro, compatibile con il dettato del
comma 7 dell'articolo 9 dello schema, secondo cui "le
disposizioni dell'articolo 11 della legge 28 dicembre 2001, n.
448, e del presente regolamento relative ai requisiti e alle
incompatibilità dei componenti gli organi della fondazione si
applicano ai componenti degli organi ricostituiti ai sensi del
presente articolo e alle nomine eventualmente effettuate
medio tempore"" (pagina 64).
Il TAR del Lazio ha ribadito che "non deve sottovalutarsi
conseguentemente, neppure il vulnus che deriva ai
soggetti attualmente componenti degli organi delle fondazioni
che si vedrebbero sottratto il loro incarico pur se
risultassero in possesso di tutti i requisiti di
professionalità, moralità ed indipendenza richiesti per
l'espletamento delle funzioni" (ivi pagina 68).
Facoltà degli organi in prorogatio di svolgere
esclusivamente l'attività di ordinaria amministrazione-
Questa disposizione è in contrasto con la natura privata delle
fondazioni e svuota dall'interno e in maniera inaccettabile
sia l'autonomia statutaria che gestionale delle fondazioni in
"patente contrasto con il principio sancito dall'articolo 2,
comma 1, del decreto legislativo n. 153 del 1999" (ivi pagina
67).
Per porre fine al contenzioso in atto tra Governo e
fondazioni che, allo stato, ha portato alla sospensione, con
ordinanza del TAR del Lazio, degli articoli 7 e 9 del
regolamento, con conseguente blocco della modifica degli
statuti e della ricostituzione degli organi delle fondazioni,
la proposta di legge si prefigge di rimuovere le norme che in
modo più evidente sono state censurate di
incostituzionalità.
Proposta di riesame della normativa vigente.
Come è stato ampiamente messo in evidenza in precedenza,
la revisione normativa ad opera dell'articolo 11 della legge
n. 448 del 2001 si è posta in contrasto sia con la natura
giuridica privata e con l'autonomia statutaria e gestionale
delle fondazioni, sia con la nuova formulazione dell'ultimo
comma dell'articolo 118 della Costituzione, che individua nel
principio di sussidiarietà cosiddetta "orizzontale" un limite
al potere legislativo e al potere amministrativo.
La natura privatistica e la piena autonomia delle
fondazioni non sono il frutto di una mera enunciazione
legislativa, poiché, come si è avuto modo di dimostrare, sono
esse connaturate alle origini delle fondazioni, costituendone
l'essenza imprescindibile.
La profonda revisione operata dall'articolo 11 mette in
discussione il ruolo stesso delle fondazioni e la loro
capacità di concorrere fattivamente all'affermazione di una
moderna nozione di solidarietà, presupposto per una reale
crescita del terzo settore nel nostro Paese che, abbandonate
logiche di dipendenza dai pubblici poteri, possa fare leva su
agili e flessibili strumenti di sostegno per sovvenire ai
bisogni di una società complessa e in continua evoluzione.
La riaffermazione dei valori di autonomia non può che
avvenire a livello normativo, con il ripristino dei princìpi
basilari della "riforma Ciampi", attraverso un intervento
legislativo che elimini quei passaggi dell'articolo 11 della
legge n. 448 del 2001 sui quali sono state evidenziate le
maggiori riserve da parte dell'opinione pubblica, delle forze
politiche e della magistratura.
Di seguito, quindi, si sviluppa una proposta di revisione
tesa a riaffermare tali valori e nel contempo ad apportare al
vigente impianto legislativo aggiustamenti coerenti con
l'evoluzione operativa che le fondazioni hanno avuto in questi
ultimi anni e con le attese della società civile.
Tecnicamente, la proposta di legge concerne
sostanzialmente le questioni connesse ai seguenti due
punti:
1) scadenze del 15 giugno 2003;
2) revisione della normativa introdotta dall'articolo 11
della legge n. 448 del 2001 (finanziaria 2002).
1. Scadenze del 15 giugno 2003
Il 15 giugno 2003 vengono a scadenza le seguenti tre
disposizioni del decreto legislativo 17 maggio 1999, n.
153:
a) dismissione della partecipazione di controllo
della conferitaria (articolo 12, comma 3, e articolo 25, comma
1);
b) benefici fiscali sulle plusvalenze derivanti
dal trasferimento delle azioni detenute nella società bancaria
conferitaria (articolo 13);
c) diritti reali su immobili diversi da quelli
strumentali (articolo 12, comma 4).
a) e b) Dismissione della partecipazione di controllo
della conferitaria e benefici fiscali sulle plusvalenze
derivanti dal trasferimento delle azioni detenute nella
società bancaria conferitaria.
Come è noto, l'articolo 25 del decreto legislativo n. 153
del 1999 obbliga le fondazioni a cedere le partecipazioni di
controllo nelle società bancarie conferitarie entro il 15
giugno 2003, pena la perdita della qualificazione tributaria
di ente non commerciale e conseguente venire meno del
trattamento fiscale riservato agli enti non commerciali.
L'articolo 13 del medesimo decreto dispone che dopo il 15
giugno 2003 cessino i benefici fiscali sulle plusvalenze
realizzate per la cessione di azioni della conferitaria a
prescindere dalla quantità di azioni possedute (controllo o
non controllo).
Dall'aprile 2000 all'agosto 2002 le predette disposizioni
fiscali sono state sospese, a seguito dell'iniziativa assunta
dalla Commissione europea volta a verificare la compatibilità
delle stesse disposizioni con i princìpi comunitari in materia
di aiuti di Stato. In seguito all'iniziativa europea, la
totale incertezza del regime fiscale a cui erano sottoposte le
operazioni di dismissione delle quote della conferitaria
possedute dalle fondazioni ha, di fatto, bloccato qualsiasi
operazione di dismissione del controllo o di cessione di quote
della conferitaria. Questa circostanza giustifica, ampiamente,
il rinvio del termine per dismettere il controllo o quote
della società conferitaria. Dall'agosto 2002 le turbolenze che
interessano i mercati finanziari non agevolano il processo di
ulteriore dismissione delle partecipazioni da parte delle
fondazioni.
Si consideri, inoltre, che dismettere quote significative
di partecipazione comporterebbe la messa sul mercato di una
quantità di azioni che lo deprezzerebbe ulteriormente con
danno per i patrimoni delle fondazioni e che vi è poi il
rischio di interventi di capitali stranieri.
A tutto questo si aggiungano le vicende giudiziarie con la
sospensione dell'articolo 7 del citato regolamento di cui al
decreto del Ministro dell'economia e delle finanze 2 settembre
2002, n. 217, il parere del Consiglio di Stato sul regolamento
delle società di gestione del risparmio, le motivazioni delle
ordinanze del TAR di rinvio alla Corte costituzionale, che
rendono la materia totalmente incerta circa la normativa da
applicare.
Per le fondazioni con patrimonio non superiore a 200
milioni di euro e per quelle con sede in regioni a statuto
speciale (complessivamente 19 enti), tutto quanto sopra ha
trovato una prima soluzione, in quanto l'articolo 80, comma
20, della legge n. 289 del 2002 (finanziaria 2003), ha
prorogato il predetto termine dal 15 giugno 2003 al 15 giugno
2006.
In considerazione di tutto ciò, non sembra irragionevole
proporre un rinvio dell'obbligo di dismissione per un congruo
termine ed una proroga dei benefìci fiscali sulle plusvalenze
(articolo 1 e articolo 2 della proposta di legge).
c) Diritti reali su immobili diversi da quelli
strumentali.
L'articolo 12, comma 4, del decreto legislativo n. 153 del
1999 ha stabilito che le fondazioni che al 15 giugno 2003
detengono anche un solo immobile, o porzione di esso, non
strumentale alla propria attività perdono la qualificazione
tributaria di ente non commerciale.
L'articolo 12, comma 4, non ha quindi tenuto conto di
alcune peculiarità tipiche delle fondazioni in materia di
immobili a cui lo strumento del conferimento a fondi comuni
immobiliari non è in grado di dare una soluzione.
Nelle operazioni di scissione del patrimonio tra ente
conferente e società conferitaria sono stati attribuiti alle
fondazioni immobili che non interessavano alla società
conferitaria ed anzi ne riducevano la redditività (roe),
accrescendone peraltro i costi di manutenzione. In parecchi
casi sono state trasferite alle fondazioni le sedi "storiche"
delle originarie casse di risparmio, consistenti in palazzi di
grande pregio storico e culturale, ora in parte utilizzati
come sede della fondazione, in parte affittate alla società
conferitaria. La previsione legislativa porta all'assurdo che
la mera detenzione di un solo locale affittato a terzi fa
venire meno la qualifica di ente non commerciale e, quindi, i
relativi benefici fiscali, cosa che invece non avviene per gli
altri enti non commerciali.
La soluzione proposta è quella di fissare un tetto (10 per
cento del patrimonio) oltre il quale la fondazione perde i
benefici fiscali connessi alla qualifica di ente non
commerciale (articolo 3 della proposta di legge).
2. Revisione normativa introdotta dall'articolo 11 della
legge n. 448 del 2001 (finanziaria 2002)
a) Settori erogativi.
L'operatività delle fondazioni bancarie, quali soggetti
privati dotati di piena autonomia gestionale, ha subìto una
grave limitazione già nella individuazione dei settori
erogativi.
La "legge Ciampi", nella sua originaria formulazione,
lasciava la più ampia libertà di scelta, prevedendo, quale
unico limite, l'inserimento, tra i settori statutari, di
almeno uno dei "settori rilevanti" (ricerca scientifica,
istruzione, arte, conservazione e valorizzazione dei beni e
delle attività culturali e dei beni ambientali, sanità e
assistenza alle categorie sociali deboli).
Il testo riformato introduce invece una elencazione di più
di venti settori, raggruppati in quattro categorie, e prevede
che le fondazioni bancarie ne scelgano non più di tre per tre
anni; ne risulta quindi, e in primo luogo, la tassatività
degli ambiti di intervento.
L'articolo 11 della legge n. 448 del 2001 (finanziaria
2002) ha poi attribuito alla Autorità di vigilanza il potere
di modificare, con un regolamento ministeriale, i settori
erogativi, previsti per legge in contrasto con il principio
costituzionale di cui all'articolo 70 che riserva al
Parlamento la potestà legislativa; ne deriva l'attribuzione al
Ministero dell'economia e delle finanze di ampia
discrezionalità, la configurazione di un sistema
caratterizzato da poteri dirigistici e la definizione di un
ruolo sostitutivo delle fondazioni.
Appare inoltre irragionevole disporre che le fondazioni
mutino ogni tre anni i settori di propria operatività; ciò
impedisce di sviluppare progetti di respiro pluriennale, la
cui realizzazione supera necessariamente il ristretto ambito
temporale del triennio (si pensi, ad esempio, alle ricerche in
campo sanitario o scientifico in genere).
L'ampliamento dei settori di intervento delle fondazioni
bancarie consentirà anche di superare l'ulteriore limite
insito nella vigente normativa: è difatti possibile, allo
stato, che le ingenti risorse annualmente distribuite vadano
ad esclusivo vantaggio di un ristrettissimo numero di settori,
con un duplice negativo effetto. Da un lato, tali comparti
potrebbero essere destinatari di somme, in ipotesi, anche
superiori alle reali necessità; dall'altro lato, e per
converso, altri settori risulterebbero necessariamente
trascurati e cesserebbe il sostegno delle fondazioni
bancarie.
Al contrario, la facoltà di queste ultime di
autodeterminare gli ambiti di propria operatività elimina la
disparità di trattamento derivante dalla vigente normativa e i
conseguenti possibili profili di illegittimità costituzionale
delle disposizioni in questione.
Per le predette ragioni ed al fine di superare ogni
elemento di incostituzionalità si propone la modifica delle
lettere c-bis) e d) del comma 1 dell'articolo 1
del decreto legislativo n. 153 del 1999 e la modifica
dell'articolo 2, comma 2, del medesimo decreto, per eliminare
i "settori rilevanti" e la facoltà che l'Autorità di vigilanza
possa modificare con atto amministrativo i "settori erogativi"
previsti nella legge (articolo 4, comma 1, lettere a),
b) e c) della proposta di legge).
Non si ritiene invece di proporre l'eliminazione dei
"settori erogativi" non coerenti con la tradizione delle
fondazioni e chiaramente di competenza di pubblici soggetti,
perché con gli emendamenti proposti le fondazioni avrebbero
un'ampia possibilità di scelta dei settori cui destinare le
proprie erogazioni.
b) Organo di indirizzo
Pur nella consapevolezza, dapprima ampiamente evidenziata,
della peculiare origine storica delle fondazioni bancarie,
deve comunque convenirsi che le medesime condividono con le
analoghe istituzioni di diritto comune l'essere, secondo la
più tradizionale definizione, "patrimoni destinati a uno
scopo".
Il successo dell'operato delle fondazioni (bancarie e non)
richiede, pertanto, che i rispettivi patrimoni siano ben
gestiti, così da ritrarne utili e da accrescerne il valore, e
che i rendimenti conseguiti siano destinati, sul presupposto
di analisi e valutazioni dei bisogni dei potenziali
destinatari delle azioni, in modo da massimizzare i
risultati.
La vigente disciplina priva le fondazioni bancarie della
possibilità di valersi dell'apporto di persone in possesso di
esperienze, competenze e professionalità utili ai fini
esposti.
Pertanto, si propone una riformulazione dell'articolo 4,
comma 1, lettera c), del decreto legislativo n. 153 del
1999, come sostituita dall'articolo 11 della legge n. 448 del
2001, prevedendo una adeguata e qualificata rappresentanza
agli enti pubblici di cui all'articolo 114 della Costituzione
ma eliminando, quanto ai requisiti dei componenti l'organo di
indirizzo, la disparità di trattamento tra soggetti designati
dagli enti pubblici e soggetti designati dalla "società
civile" (articolo 4, comma 1, lettera d), della proposta
di legge).
Si propone altresì di ripristinare la possibilità di un
limitato uso della cooptazione. La cooptazione di un numero
limitato di membri dell'organo di indirizzo (20 per cento dei
componenti) consente di fare partecipare alla vita della
fondazione personalità di alto profilo (Nobel, personalità del
mondo dell'arte, della cultura, del non profit,
eccetera) (articolo 4, comma 1, lettera h), della
proposta di legge).
c) Incompatibilità.
L'articolo 80, comma 20, della legge 27 dicembre 2002, n.
289 (finanziaria 2003) ha positivamente "riaggiustato" le
disposizioni vigenti; si propone di completare la
disposizione, confermando l'incompatibilità tra
amministratori, sindaci, direttori e segretari della
fondazione e della società conferitaria o sue controllate e/o
partecipate nonché l'incompatibilità tra i membri dell'organo
di indirizzo e la società bancaria conferitaria (articolo 4,
comma 1, lettera g) della proposta di legge).
d) Poteri di indirizzo dell'autorità di vigilanza
Come evidenziato nella presente relazione, il TAR del
Lazio ha sollevato questione di costituzionalità in ordine ai
poteri di indirizzo che il decreto legislativo n. 153 del 1999
assegna all'Autorità di vigilanza. In particolare, il giudice
amministrativo ha rilevato un'illegittimità delle norme del
decreto che assegnano una funzione di indirizzo all'autorità
amministrativa sotto il profilo:
dell'eccesso di delega, non trovando la stessa
addentellato alcuno nella legge n. 461 del 1998;
del contrasto di tale potere di ingerenza con la piena
autonomia statutaria, risultando incompatibile con i princìpi
dallo stesso decreto affermati;
dell'impedimento della libera e soprattutto autonoma
formazione della volontà della persona giuridica.
Per queste argomentazioni si propone l'abrogazione delle
previsioni recate dall'articolo 4, comma 1, lettera g),
e dall'articolo 10, comma 3, lettera e), del decreto
legislativo n. 153 del 1999 laddove fanno riferimento al
potere di indirizzo dell'Autorità di vigilanza (articolo 4,
comma 1, lettera f), della proposta di legge).
e) Nozione di controllo
Una delle chiavi di volta per la comprensione della
novella dell'articolo 11 della legge n. 448 del 2001 è offerta
dalla modifica dell'articolo 6 del decreto legislativo n. 153
del 1999, cui è stato aggiunto il comma 5-bis.
I termini della questione sono alquanto noti e possono
così sintetizzarsi: nel caso in cui le fondazioni bancarie
continuino a detenere, decorsi i termini di legge,
partecipazioni di controllo nelle società bancarie
conferitarie, perdono i benefìci fiscali accordati
dall'articolo 12 e, ove la situazione di controllo permanga
per un ulteriore biennio, la dismissione può essere disposta
dall'Autorità di vigilanza.
Il decreto legislativo n. 153 del 1999, in un'ottica di
equilibrato contemperamento degli interessi in gioco, ha
dettato una specifica nozione di controllo rilevante ai fini
della normativa di settore; il comma 5-bis ha di fatto
vanificato tale accorta soluzione normativa, introducendo
disposizioni che si pongono in contrasto con i previgenti
criteri, alterano il complessivo tenore della disciplina e
introducono elementi di incertezza e di forte
discrezionalità.
Si propone dunque la abrogazione del menzionato comma
5-bis dell'articolo 6 (articolo 4, comma 1, lettera
i), della proposta di legge). Infine, per le fondazioni
di medio piccola dimensione (si tratta di istituti di credito
che hanno dimensioni e quote di mercato molto simili alle
banche di credito cooperativo, ex casse rurali ed
artigiane), si prevede l'eliminazione dell'obbligo di cessione
del controllo, al fine di garantire che queste banche,
prettamente locali, continuino a sostenere lo sviluppo
economico locale, rappresentato da micro aziende agricole,
artigianali e piccole industrie (articolo 4, comma 1, lettera
l), della proposta di legge.
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