XIV LEGISLATURA
PROGETTO DI LEGGE - N. 2668

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        Onorevoli Colleghi! - La presente proposta di legge reca disposizioni per la semplificazione del sistema giudiziario penale, provvedendo ad apportare le modifiche ritenute necessarie alle disposizioni vigenti.


A) CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA

        Le modifiche alla legge istitutiva del Consiglio superiore della magistratura ineriscono alla composizione della sezione disciplinare.
        L'esperienza degli ultimi anni ha consentito di evidenziare che in relazione a questioni di estrema rilevanza e delicatezza, in taluni casi coinvolgenti persino il rapporto tra i diversi poteri dello Stato, la risposta fornita dal Consiglio, nonostante la gravità delle violazioni e la strumentalizzazione di provvedimenti giudiziari addirittura finalizzata al perseguimento di obiettivi politici, sia stata di stampo brutalmente corporativo e tale da determinare un alto tasso di sfiducia nei confronti delle intere istituzioni giudiziarie.
        Si è ritenuto, pertanto, di individuare un criterio capace di coniugare al meglio l'indipendenza e l'autonomia della magistratura con l'effettiva funzionalità dell'organo, da cui deve essere eliminata qualsiasi inflessione idonea a garantire privilegi ingiustificati, retaggio di una concezione antiquata e antidemocratica del ruolo della magistratura.
        Tra l'altro, l'ordinamento, come noto, ha ridotto le ipotesi di responsabilità, giacché la legge 13 aprile 1988, n. 117, limita l'esperibilità dell'azione civile ai soli casi di dolo e colpa grave e stabilisce, per di più, l'incomprensibile principio secondo cui l'iniziativa risarcitoria abbia come destinatario lo Stato e non l'autore dell'illecito.
        L'invalsa pratica di una irresponsabilità almeno disciplinare determina, pertanto, un inammissibile pregiudizio per la credibilità dell'amministrazione della giustizia non ulteriormente tollerabile, nonostante la presenza di disposizioni ordinarie e costituzionali la cui applicazione avrebbe sicuramente evitato le discrasie verificatesi nell'ultimo decennio.
        Ferma restando la competenza disciplinare del Consiglio superiore della magistratura, in applicazione, del resto, della previsione dell'articolo 105 della Costituzione, si è ritenuto di eliminare dalla vigente normativa ordinaria l'attribuzione ai componenti togati del Consiglio superiore della magistratura del potere disciplinare sui magistrati, giacché in ciò è certo che risieda la ragione fondamentale della sistematica dismissione del potere disciplinare. Si è ritenuto, pertanto, di modificare la composizione della sezione disciplinare in modo che essa comprenda esclusivamente i componenti laici del Consiglio superiore, circondati, tra l'altro, dal prestigio riveniente dall'alta investitura elettiva dell'intero Parlamento.


B) ORDINAMENTO GIUDIZIARIO

1. Capacità e competenza del giudice

        La riforma dell'ordinamento giudiziario segue due linee direttrici.
        E' stata ripristinata nuovamente la ripartizione degli affari giudiziari tra i vari organi secondo le regole di competenza. In secondo luogo, si è data attuazione, ferma restando l'attuale cornice costituzionale, ad una separazione delle carriere tra pubblici ministeri e giudici.
        Il ritorno all'istituto della competenza è stato ritenuto conseguenza automatica del principio costituzionale della precostituzione del giudice, che reclama certezza normativa ed interventi sanzionatori adeguati.
        L'attuale disciplina, come noto, configura la distribuzione del carico giudiziario, come mera articolazione interna all'unico ufficio giudiziario del tribunale. L'assegnazione del singolo processo al giudice collegiale o a quello monocratico non sposta, per questa ragione, la "competenza", dunque appartenente sempre al tribunale.
        Basti considerare che tale disciplina determina la irrilevanza non solo della osservanza delle regole di competenza ma, addirittura, di quelle riguardanti la capacità del giudice ed il numero di giudici necessari per costituire un organo, potendosi così giungere alla possibilità non eliminabile che un giudice monocratico si appropri delle competenze di un giudice collegiale. Si tratta, come è facile comprendere, di una chiara elusione del disposto costituzionale, giacché esso presuppone non soltanto che il giudicabile conosca sin dall'inizio del procedimento quale sia il "suo" giudice, ma che possano essere operativi gli strumenti di repressione di ogni violazione.
        Nel ridefinire la competenza degli organi giurisdizionali, si è preso lo spunto per introdurre nell'ordinamento giudiziario, oltre ad una puntualizzazione circa la necessità di predeterminazione del giudice fin dall'iscrizione della notizia di reato nell'apposito registro, anche la disciplina del giudice di pace, le cui attribuzioni, peraltro, sono state fortemente incrementate fino a recuperare la vecchia competenza pretorile, salvo che per alcuni gravi reati. Ciò, invero, oltre che per esigenze di razionalità, sembra costituire scelta obbligata derivante da una configurazione costituzionale dell'ordinamento giudiziario come un corpus normativo unico.


2. Separazione delle carriere. I risultati della "Commissione parlamentare per le riforme costituzionali"

        Quanto alla conformazione dell'ordinamento giudiziario secondo la disciplina della separazione dei magistrati giudicanti dai pubblici ministeri, essa si appalesa sicuramente la più urgente per rafforzare le garanzie giurisdizionali, evitando le facili e possibili commistioni tra le due funzioni che si riflettono gravemente sulla ordinata amministrazione della giustizia.
        Sono note le difficoltà che, a tale riguardo, incontra chi, senza mettere mano al dettato costituzionale, intenda modificare le attuali norme disciplinanti il pubblico ministero e integranti l'attuazione della riserva di legge prevista dall'articolo 107, quarto comma, della Costituzione.
        Cade qui acconcio ricordare che un serio tentativo di riforma dell'intero settore dell'ordinamento giudiziario, è stato effettuato dalla Commissione parlamentare per le riforme itituzionali, istituita con la legge costituzionale n. 1 del 1997 per la revisione della parte seconda della Costituzione.
        In effetti, attraverso il noto progetto di riforma costituzionale, si è cercato, nel quadro della affermazione delle garanzie di indipendenza ed autonomia del pubblico ministero, di scardinare una delle principali causali dell'indistinzione dei giudici dai pubblici ministeri, costituita dal regime di accesso alla magistratura. Sebbene, come è dato di leggere nella relazione al menzionato progetto di riforma costituzionale, le norme destinate a modificare tale regime abbiano costituito oggetto di ampio ed approfondito dibattito, il risultato a cui approdò la Commissione fu quello di confermarne l'unicità delle modalità di ingresso in magistratura e l'unicità delle carriere, con alcune limitazioni, quanto al passaggio dalle funzioni giudicanti a quelle inquirenti, attraverso la introduzione del filtro di un concorso riservato e dell'impossibilità di poter svolgere le diverse funzioni nello stesso distretto.
        Nel progetto di riforma si era previsto che i magistrati ordinari esercitassero inizialmente funzioni giudicanti per un periodo di tre anni, al termine del quale il Consiglio superiore della magistratura ne avrebbe effettuato l'assegnazione all'esercizio delle funzioni giudicanti ovvero inquirenti, a seguito di apposito periodo di formazione e di valutazione di idoneità, a garanzia "della unitarietà iniziale della cultura della legalità e della giurisdizione". Ferma restando tale innovazione, anche il progetto di riforma costituzionale ribadiva la garanzia della inamovibilità di funzione e di sede per tutti i magistrati.


3. I dati costituzionali ai quali coordinarsi

        Se è vero che la separazione delle carriere potrebbe richiedere modifiche costituzionali, di essa sarebbe possibile persino dubitare, giacché nel quadro di una disciplina attuata con legge ordinaria, potrebbe rivelarsi addirittura come garanzia la permanenza della vigente normativa di ratio primaria. In particolare, la persistenza di un Consiglio superiore della magistratura come organo di vertice e di rilevanza costituzionale della magistratura, ben potrebbe stare ad attuare la garanzia di unitarietà ordinamentale in linea con il principio della divisione dei poteri fondamentali dello Stato, comune perciò a qualsiasi organo giudiziario.
        Di fronte, peraltro, alla urgenza di mettere mano ad una riforma ormai improcrastinabile, a pena di un intollerabile sacrificio della efficienza del sistema processuale e, soprattutto, dell'attuazione delle garanzie processuali, si è ritenuto di proporre un modello di separazione a livello di legge ordinaria, senza cioè toccare il dato costituzionale, per il quale potrà esservi sempre tempo.
        L'articolo 107, quarto comma, della Costituzione, in virtù del quale "Il pubblico ministero gode delle garanzie stabilite nei suoi riguardi dalle norme sull'ordinamento giudiziario" e l'articolo 108, secondo comma, per il quale "La legge assicura l'indipendenza (...) del pubblico ministero presso" le giurisdizioni speciali, rendono certi che al pubblico ministero devono essere assicurate garanzie le quali, però, possono non essere le medesime attribuite ai giudici.
        In altri termini, rispetto alle norme generali sui magistrati, quelle sul pubblico ministero sono, in Costituzione, in rapporto di specialità, sicché l'applicazione di identiche garanzie è rimessa alle scelta del legislatore ordinario, con la particolarità, però, che quelle riguardanti i giudici hanno valenza costituzionale, mentre quelle relative a pubblici ministeri sono omologhe al rango di legge ordinaria e quindi normalmente modificabili.
        L'articolo 107, quarto comma, della Costituzione, incide, invece sulla organizzazione e sulla struttura interna degli uffici del pubblico ministero, consentendo una disciplina dei rapporti esistenti tra i componenti dei diversi uffici in maniera differente, e quindi anche di tipo gerarchico, rispetto a quella costituzionalmente imposta per i giudici.
        La presente proposta di legge, però, non si occupa della organizzazione interna del pubblico ministero, limitandosi ad intervenire su quelle norme che disciplinano i rapporti tra pubblico ministero e organi giurisdizionali.


4. La disciplina

        Tenuto conto di quanto esposto, è possibile tentare di ricostruire un modello di "separazione forte" nell'ambito dell'attuale impostazione costituzionale agendo sulle norme dell'ordinamento giudiziario, il cui corpus è attualmente contenuto nel citato regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12, e nel regio decreto 31 maggio 1946, n. 511, recante le "Guarentigie della magistratura", più volte novellati.
        Anzitutto, si sono eliminati dalle disposizioni contenute nella legge sull'ordinamento giudiziario, tutti i riferimenti al pubblico ministero, al fine di configurare il titolo III dell'ordinamento giudiziario, approvato con regio decreto n. 12 del 1941, come il luogo nel quale trovino autonoma ed esclusiva disciplina le norme relative al pubblico ministero.
        Resta salvo il richiamo al pubblico ministero contenuto nell'articolo 4 dell'ordinamento giudiziario, approvato con regio decreto n. 12 del 1941, che, intendendo definire l'ordine giudiziario, non può non comprendere, perché imposto dalla Costituzione, anche l'organo dell'accusa.
        E' stato modificato, ovviamente, l'articolo 2 dell'ordinamento giudiziario, giacché la collocazione "presso" la Corte di cassazione, le corti di appello ed i tribunali ordinari e per i minorenni dell'ufficio del pubblico ministero, postula una intraneità dell'ufficio medesimo e di quello del giudice. Del resto, una norma riguardante la costituzione dell'ufficio del pubblico ministero è già presente nell'articolo 70, dall'angolo visuale, più adeguato, delle sue funzioni, donde l'inutilità di ogni altra considerazione.
        La disposizione da ultimo richiamata è stata, peraltro, modificata allo scopo di consentire al titolare dell'ufficio, sulla base di provvedimento motivato da trasmettere al Consiglio superiore della magistratura, di sostituire il magistrato inizialmente designato, esercitando personalmente le funzioni del pubblico ministero.
        Gli articoli 69-bis e seguenti, introdotti dalla proposta di legge, disciplinano, invece, le modalità di accesso alle funzioni di pubblico ministero. La logica a cui si ispirano le norme è quella di creare un regime di accesso alla carriera di pubblico ministero, diverso da quello riguardante i giudici. Il superamento degli esami consente di conseguire la nomina a magistrato. Fa seguito un biennio di esercizio delle funzioni da svolgere sotto la diretta vigilanza del procuratore della Repubblica.
        Il trascorrere del biennio e la valutazione favorevole espressa dal Consiglio superiore della magistratura sulla base delle proposte del consiglio giudiziario determineranno l'attribuzione delle funzioni inquirenti nella loro interezza.
        Si è dovuta ricostruire la carriera del pubblico ministero secondo il criterio dell'anzianità per il passaggio alle funzioni presso le giurisdizioni di appello e della Corte di cassazione.
        Il concorso del pubblico ministero si differenzia da quello riguardante i giudici, oltreché per la diversità di composizione della commissione onde evitare la prevalenza di magistrati requirenti, per una maggiore specificità delle materie di esame, che sono dirette a saggiare la preparazione sotto il profilo prevalente delle discipline penalistiche.
        Ovviamente, il fulcro della riforma è dato dalla abrogazione dell'articolo 190 il quale, al comma 1, nel ribadire che "La magistratura, unificata nel concorso di ammissione, nel tirocinio e nel ruolo di anzianità, è distinta relativamente alle funzioni giudicanti e requirenti" dispone, però, al comma 2, in omaggio alla scelta di fondo di introduzione di un "modello debole" di separazione, che "il passaggio dei magistrati dalle funzioni giudicanti alle requirenti e da queste a quelle può essere disposto, a domanda dell'interessato, solo quando il Consiglio superiore della magistratura, previo parere del consiglio giudiziario, abbia accertato la sussistenza di attitudini alla nuova funzione".


C) CODICE DI PROCEDURA PENALE.

SOGGETTI PROCESSUALI.
giudice.

1. Competenza.

        Con riferimento alla regolamentazione della competenza, si è, anzitutto, dovuta dare attuazione alle modifiche apportate alle norme di ordinamento giudiziario che hanno ricondotto nell'ambito della competenza la distinzione tra giurisdizione monocratica e collegiale.
        Conseguentemente, in luogo della suddivisione, in termini di distribuzione del carico giudiziario all'interno del medesimo ufficio, delle attribuzioni tra giudice collegiale e monocratico è stata ridelineata la competenza del tribunale, distinta (oltre che da quella della corte di assise) da quella del giudice monocratico e da quella del giudice di pace.
        Con l'occasione, si è provveduto ad una redifinizione degli ambiti delle competenze a tal riguardo aumentando quella della corte di assise alla quale, tra l'altro, è stata assegnata la cognizione per i sequestri di persona a scopo di estorsione, per i reati sessuali e per quelli sulla pornografia, in considerazione dell'elevata rilevanza sociale dei beni tutelati dalle relative fattispecie.
        Tale estensione della competenza della corte di assise risponde all'esigenza di dare maggiore attuazione a quella previsione costituzionale tendente a realizzare la partecipazione dei cittadini alla amministrazione della giustizia e soprattutto alla indubitabile maggiore attenzione che attualmente l'opinione pubblica ha manifestato di avere per determinati fenomeni delinquenziali, nonché per la amministrazione della giustizia.
        Non va dimenticato, a tale riguardo, che fondamento della democrazia è che tanto l'esercizio del potere legislativo quanto di quello giurisdizionale siano il riflesso della sovranità popolare. Si è assistito invece in questi anni ad una sorta di estraniazione del potere giurisdizionale dal contesto sociale che viene visto agli occhi dell'opinione pubblica come un organismo rispetto al quale non sia possibile l'esercizio di alcun controllo.
        Sebbene tutto ciò debba essere riaffermato, in linea di principio, in quanto indefettibile presupposto per la garanzia della indipendenza degli organi giurisdizionali, non v'è dubbio che parimenti tutto ciò non possa essere considerato di ostacolo all'esercizio della sovranità popolare nel momento di attuazione della legge.
        Per questo motivo è apparso utile l'ampliamento della competenza della corte di assise in quanto sede principale nella quale detta partecipazione possa essere attuata.
        Tornando alle regole di competenza, si sono disciplinate le materie attribuite alla cognizione del giudice monocratico, suddiviso tra il giudice e giudice di pace. Al primo, in particolare, è stata attribuita la cognizione dei reati puniti con pena detentiva inferiore nel massimo a cinque anni al secondo invece quella per i reati per i quali sia prevista una pena non superiore nel massimo a tre anni oltre che ad una serie di previsioni specificamente previste.

2. Procedimenti riguardanti avvocati.

          Sempre in tema di competenza, si è ritenuto di dover estendere la disciplina del foro commissorio, riguardante fatti integrati da magistrati o rispetto ai quali questi siano persone offese o danneggiare, anche agli avvocati presso il consiglio dell'ordine che ha sede nel distretto dell'autorità procedente.
        Tale previsione si giustifica con il fatto che si è potuto osservare, nel corso di questi ultimi anni, come le speciali esigenze che giustificano la deroga alla competenza territoriale ricorrano anche rispetto a procedimenti che coinvolgono avvocati.
        Come noto quella di cui si tratta viene considerata una forma di rimessione obbligatoria che si giustifica con la circostanza per la quale si presume sospetto il giudice che sia chiamato a giudicare di un fatto dal quale scaturiscono conseguenze - negative o positive - su una persona che per tanti anni ha svolto la sua funzione o ha esercitato la sua funzione a suo stretto contatto.
        Simili situazioni non giovano alla immagine di imparzialità che la giurisdizione deve sempre dare di sé. Come precisato, infatti, dalla Corte costituzionale, è compito dell'ordinamento assicurare che il giudice non solo sia imparziale ma che appaia anche tale, mentre situazioni caratterizzate da una vicinanza personale tra soggetti giudicanti e giudicabili, non realizzano certamente tale immagine.
        Inoltre simili situazioni limitano di fatto la libertà della difesa, stante il condizionamento derivante dal dover esercitare il patrocinio dinanzi alla magistratura che ha in carico la trattazione di un processo riguardante un avvocato.

3. Connessione.

        Anche i regimi della connessione, della riunione e della separazione dei processi sono stati opportunamente modificati dovendosi tenere conto del fatto che la competenza di primo grado è oggi sostanzialmente impostata su quattro organi giurisdizionali.
        Si è anzitutto ritenuto di prevedere uno speciale regime di competenza per connessione nei reati di competenza del giudice di pace che per ragioni di semplificazione, è stato limitato ai soli casi di cui alle lettere a) e b) del comma 1 dell'articolo 11-ter del codice di procedura penale, con esclusione, cioè, dei casi di concorso e di continuazione di reati, attuando una linea direttrice già fatta propria dalla legge istitutiva del giudice di pace.
        In secondo luogo si è dovuto provvedere al coordinamento tra le varie norme implicanti vis attractiva, statuendosi che la competenza del giudice di pace debba cedere a beneficio di quella degli organi superiori.

4. Incompetenza.

        In tema di incompetenza si è atteso anche al necessario coordinamento, tenendo conto della introduzione nel codice di rito della giurisdizione di pace.
        L'intera disciplina è stata adeguata alle decisioni della Corte costituzionale che, in questa materia, hanno imposto la trasmissione degli atti al pubblico ministero in tutti i casi di rilevazione del difetto di legittimazione del giudice procedente.
5. Conflitti.

        Quanto alla materia dei conflitti la disciplina è sostanzialmente rimasta invariata. In particolare si è confermata la previsione della mancanza di alcuna efficacia sospensiva del processo come conseguenza della relativa denunzia.
        Si è tuttavia dovuto recepire il monito della Corte costituzionale la quale, con riferimento alla disciplina dei conflitti, aveva affermato l'esigenza che il legislatore intervenisse per evitare il non trascurabile inconveniente che nelle more della risoluzione del conflitto l'imputato sia costretto a difendersi per lo stesso fatto dinanzi a più giudici (Corte costituzionale sentenza n. 59 del 1993).
        Nel tentativo di rinvenire una disciplina che consenta di contemperare le differenti esigenze, si è dovuto altresì prendere atto delle indicazioni della stessa Corte costituzionale la quale aveva altresì precisato che, nell'attuare tale fondamentale principio, si sarebbe dovuto evitare che denunce di conflitti manifestamente inesistenti o pretestuosi si traducano in uno strumento per paralizzare temporaneamente le sorti del processo e possano incidere sui termini di custodia cautelare o di prescrizione.
        Per evitare, pertanto, distorsioni del tipo di quelle che hanno caratterizzato la disciplina della rimessione, e che costituì l'occasione per l'intervento della Corte costituzionale che eliminò dall'ordinamento la speciale causa di sospensione del processo a seguito della presentazione della relativa istanza, si è previsto che su richiesta di parte la Corte di cassazione possa comunque disporre la sospensione del processo, con meccanismo analogo a quello della rimessione del processo.

6. Capacità del giudice.

        Particolare attenzione è stata dedicata alla disciplina della capacità del giudice tenendosi conto, anzitutto, delle modifiche apportate alle norme di ordinamento giudiziario.
        Il ritorno alle regole di competenza tra giudice monocratico e collegiale che la riforma del giudice unico aveva spazzato via in nome della medesima appartenenza di tutti gli organi giurisdizionali allo stesso ufficio giudiziario, nella spartizione degli affari penali, ha fatto sì che venissero abrogate tutte le norme che, invece, si erano prefigurate la trattazione delle cause da parte di ciascuna giurisdizione come conseguenza di una burocratica articolazione interna.
        In secondo luogo, si è chiarito che non solo la competenza, ma anche le altre disposizioni che attengono alla cosiddetta "legittimazione concreta e specifica del giudice", appartengono al novero delle condizioni di capacità, così superandosi il pericoloso equivoco in cui era incorso il legislatore precedente il quale, facendo uscire dall'alveo della capacità situazioni incidenti su quegli aspetti dell'organizzazione dell'ufficio del giudice, funzionali a dare attuazione alla sua imparzialità e terzietà, aveva lasciato tali situazioni, assai pericolosamente, senza sanzione processuale.
        Sicché, soprattutto in grandi tribunali, si è assistito ad autentiche acrobazie per deformare il meccanismo di assegnazione delle cause da un collegio ad un altro della medesima sezione o da una sezione ad un'altra dello stesso tribunale.
        Benché il legislatore, attraverso l'articolo 7-ter dell'ordinamento giudiziario avesse imposto che l'assegnazione degli affari alle singole sezioni ed ai singoli collegi e giudici dovesse essere effettuata secondo criteri obiettivi e predeterminati, di fatto, in applicazione della norma generale sulla capacità del giudice, la violazione di tali criteri rimane senza sanzione. Il che non pare giustificabile solo se si consideri che tale materia costituisce diretta applicazione della previsione costituzionale della precostituzione del giudice e che la violazione di tali criteri non contribuisce a fornire quella immagine di imparzialità che la giurisdizione deve dare di sé verso l'esterno.
        Coerentemente a tale impostazione, si è capovolta la regola oggi in vigore in tema di validità efficacia degli atti compiuti dallo judex suspectus. Ribaltando, infatti, la regola vigente si è stabilito che detti atti sono sempre inefficaci salvo convalide del nuovo giudice.
        In tal modo, si è superata l'equivoca lettera della legge la quale, oggi, in materia di ricusazione e di rimessione, stabilendo che il giudice ad quem debba indicare se gli atti compiuti da quello sostituito, non chiarisce se detti atti debbano considerarsi viziati o meno.
        Soprattutto, si è data attuazione al dettato dell'articolo 111 della Costituzione ove terzietà ed imparzialità sono assunte a rango di espressa previsione di cui il legislatore deve dare attuazione attraverso norme ordinarie che, pertanto, devono trovare nel processo la loro attuazione.

7. Astensione e ricusazione.

        L'intera disciplina del judex suspectus è stata adeguata alle numerose decisioni della Corte costituzionale in tema di incompatibilità e di astensione.
        Anzitutto, sono stati espressamente riformulati i casi in cui la attività precedentemente compiuta dal giudice dà luogo ad incompatibilità.
        In secondo luogo si è tenuto conto della declaratoria di incostituzionalità relativa alla inefficacia sospensiva della istanza di ricusazione.
        Innovativa è invece la previsione secondo la quale gli atti dei procedimenti di astensione e di ricusazione debbano essere trasmessi agli organi titolari dell'azione disciplinare nei confronti del magistrato, stante la generale rilevanza delle relative causali come fonte di possibile responsabilità.

8. Rimessione.

        Anche per la rimessione del processo si è tenuto conto della sentenza della Corte costituzionale che ha eliminato dall'ordinamento l'effetto parzialmente sospensivo della relativa istanza.
        Come si è anticipato, il sistema, al fine di contemperare le esigenze di attuazione del giusto processo con quelle di speditezza e di efficienza, aveva inizialmente previsto che la richiesta di rimessione - pur non sospendendo il processo - impediva la pronunzia della sentenza. Detto meccanismo aveva prestato il fianco ad una serie di strumentalizzazioni in quanto, attraverso la reiterata presentazione di richieste l'una di seguito al rigetto dell'altra, si poteva impedire al processo di pervenire alla definizione del grado.
        La Corte costituzionale, aveva eliminato tale meccanismo dichiarando la illegittimità della disposizione che prevedeva il citato limite alla emanazione della sentenza.
        In considerazione di ciò, si è ritenuto adeguato prevedere che sia la Corte di cassazione, al pari di quanto accade per la materia dei conflitti, a stabilire se e quando il procedimento principale debba essere sospeso.
        Sempre a proposito di questo istituto, si sono apportate una serie di modifiche tese a valorizzare la finalizzazione dell'istituto al soddisfacimento di esigenze endoprocessuali ed in particolare alla attuazione dei princìpi del giusto processo, pregiudicati dall'ambiente nel quale si celebra il processo.
        Come noto, la giurisprudenza ha disposto con estrema parsimonia la rimessione dei processi, quasi sempre invocando l'asserita inderogabilità del principio del giudice naturale. Si tratta di una interpretazione immotivatamente restrittiva perché, secondo anche le opinioni della più recente dottrina, il principio costituzionale del giudice naturale, oggi ancor più rafforzato per effetto dell'articolo 111 della Costituzione, impone che in tutte le situazioni nelle quali la imparzialità del giudice risulti esposta al rischio di pregiudizi per situazioni ambientali, la traslazione del processo costituisce misura certamente necessitata.
        Proprio per rendere più esplicita la strumentalità della rimessione alla tutela del giusto processo si sono introdotte alcune modificazioni che rendono vieppiù esplicite le cause che possono dare luogo a traslazione. A tale riguardo, e proprio in questa direzione, si è specificato che il pregiudizio può anche essere determinato da situazioni interne allo stesso ufficio giudiziario. Ciò non solo consente di superare alcune perplessità manifestate dalla giurisprudenza, ma rende altresì rilevanti tutti i comportamenti dei soggetti processuali che incidono sul corretto funzionamento della dialettica processuale.


pubblico ministero.

9. Direzioni distrettuali antimafia.

        La disciplina del pubblico ministero, come organo dell'azione penale, è rimasta sostanzialmente invariata.
        Le uniche modifiche riguardano la competenza per i reati di criminalità organizzata e la disciplina della sostituzione del magistrato del pubblico ministero.
        Sul primo problema va richiamata l'attenzione sulla eliminazione delle attribuzioni spettanti al procuratore distrettuale del potere di indagine per tutti i reati di criminalità organizzata o con essi connessi, prevedendosi che la competenza rimanga affidata ai singoli procuratori dei tribunali il cui coordinamento, invece, è attuato dal procuratore presso il tribunale del capoluogo.
        L'esigenza concreta, invero, ha dimostrato che la istituzione delle direzioni distrettuali antimafia divenuta strumento insostituibile per il coordinamento delle indagini, per la raccolta dei dati e per la unitarietà degli obiettivi investigativi, si è tradotta in una forte attenuazione del controllo giudiziario nel territorio, situazione, questa, da tenere nella massima considerazione, tenuto conto anche della intervenuta abolizione delle preture mandamentali con le quali era assicurata una capillare presenza delle istituzioni giudiziarie in tutto il territorio nazionale.
        In tale direzione, si è ritenuto di dover restituire un potere di indagine alle procure circondariali al fine di rendere più concreta la presenza dello Stato sul territorio.
        Sotto il secondo aspetto, si sono potenziati soltanto i meccanismi tesi a far rilevare le eventuali situazioni di "incompatibilità" del magistrato, imponendosi a quest'ultimo l'obbligo di astensione nel caso in cui ricorrano situazioni obiettivamente in grado di far venir meno quella imprescindibile serenità che, anche nella contrapposizione dialettica, deve comunque caratterizzare l'attività di tutti i soggetti processuali.
        Anche in questo caso, la previsione della trasmissione degli atti del procedimento agli organi dell'iniziativa disciplinare si giustifica per la comune rilevanza dei fatti posti alla base dei due procedimenti.


imputato ed altre parti.

10. Difesa dei collaboratori di giustizia.

        A parte l'esigenza di dare attuazione agli insegnamenti della Corte costituzionale in tema di termine a comparire per il responsabile civile, una disciplina particolare è, invece, stata prevista per quanto concerne il difensore del collaboratore di giustizia, la cui titolarità è stata affidata all'Avvocatura generale dello Stato.


LIBERTA' PERSONALE.

1. Collegialità delle decisioni.

        Si è ritenuto necessario, allo scopo di finalmente ed effettivamente "attualizzare" il principio dell'eccezionalità della restrizione della libertà personale prima dell'emanazione della sentenza definitiva di condanna, rendere "collegiali" tutte le decisioni in tema di libertà personale, avendo riferimento sia alle misure cautelari che a quelle reali. Ciò nonostante e, anzi, proprio in costanza di una contestuale rilevata "monocratizzazione" delle funzioni giurisdizionali nel dibattimento di primo grado.
        Al riguardo, si tenga infatti presente come, anzitutto, proprio in ragione della eccezionalità della restrizione ante condanna, consacrata nel principio sancito dall'articolo 27 della Costituzione, si impongono accorgimenti e cautele che si caratterizzano appunto come peculiari e correlabili alla estrema rilevanza del principio in esame, dovendosi perciò distinguere tra giudizio "cautelare" tendenzialmente caratterizzato da una assenza di contraddittorio e giudizio di merito che, soprattutto in costanza di vigenza dei princìpi del "giusto processo", si correla invece necessariamente al "pieno" intervento delle parti al fine della costruzione del materiale decisorio.
        E' peraltro indubbio che, nel corso dei primi dieci anni di vigenza dell'attuale codice di procedura penale, uno dei problemi maggiormente avvertiti dagli operatori del diritto sia stato quello costituito dall'indebito "proliferare", ben al di là della loro astratta e auspicata eccezionalità, soprattutto nell'ambito delle indagini preliminari, delle misure cautelari, potendosi individuare la ragione di tale fenomeno nel costante "appiattimento" del giudice per le indagini preliminari rispetto alle richieste provenienti dal pubblico ministero.
        Un fenomeno rispetto al quale, indubbiamente, appare costituire sufficiente correttivo la collegialità della decisione e ciò anche in considerazione della estraneità degli organi chiamati agli interventi in materia cautelare rispetto allo svilupparsi delle indagini, laddove, nel sistema finora vigente, proprio la contiguità funzionale tra pubblico ministero e giudice per le indagini preliminari aveva costituito, secondo molti, nella prassi, una delle ragioni principali del richiamato "appiattimento".
        Deve peraltro sottolinearsi come la descritta innovazione si coniughi con gli interventi operati nel settore della conoscenza dell'esistenza del procedimento per la persona sottoposta alle indagini (si ha soprattutto riguardo alla previsione di immediato e obbligatorio invio dell'informazione di garanzia) e in quello dei poteri di indagine del difensore. Trattasi, infatti, di interventi che appaiono idonei a garantire che la decisione collegiale in tema di misure cautelari avvenga sulla base di materiale non esclusivamente di derivazione e di impostazione "accusatoria" ma, anche, su elementi acquisiti nell'interesse dell'indagato.
        D'altro canto, sul terreno strettamente organizzativo e amministrativo, il "risparmio" di uomini conseguente a una rilevante "monocratizzazione" del dibattimento di primo grado, si "somma" a quello correlato alla sostanziale eliminazione del "riesame" e dell'appello de libertate.
        In altri termini, assecondando la elaborazione dottrinale, che già configurava l'intervento del tribunale della libertà quale eventuale segmento finale della complessa fattispecie a formazione progressiva determinatasi a seguito dell'accoglimento della richiesta di applicazione della misura cautelare, la codificazione della necessità della collegialità della decisione ha fatto ritenere superfluo un successivo intervento collegiale di merito, considerandosi sufficientemente garantito l'imputato in ragione della possibilità, peraltro la sola costituzionalmente prevista, di una impugnazione di legittimità dinanzi alla Corte di cassazione.
        Ciò, evidentemente, anche in ipotesi di richiesta di revoca o modifica del provvedimento cautelare, laddove, avverso i provvedimenti che decidono su tale richiesta, si è conseguentemente ritenuto sufficiente, trattandosi di provvedimenti appunto collegiali, il solo ricorso per cassazione.
        Di qui, conseguentemente, l'abolizione degli istituti del riesame e dell'appello de libertate.

2. Arresto e fermo di polizia.

        La "rivisitazione" della tematica applicativa in tema di libertà personale ha, peraltro, determinato la necessità di avere anche riguardo, per quanto di ragione, agli istituti della convalida dell'arresto in flagranza del reato e del fermo di indiziato di delitto, dovendosi prevedere un meccanismo che consentisse di conciliare la rapidità di intervento, il rispetto dei termini costituzionalmente imposti per l'interessamento della giurisdizione e, infine, appunto, la necessità di una applicazione collegiale del provvedimento eventualmente restrittivo della libertà personale. Di qui, la "segmentazione" del procedimento, attraverso la distinzione tra intervento monocratico ai soli fini di convalida e intervento collegiale per l'eventuale applicazione della misura.
        Nella stessa prospettiva si è intervenuti con riferimento all'istituto del giudizio direttissimo, "correggendone" le disposizioni incompatibili con la ritenuta necessaria collegialità ai fini dell'applicazione delle misure cautelari e ciò, in alcune ipotesi, persino "a scapito" della "snellezza" delle forme (è il caso del giudizio direttissimo successivo all'avvenuta convalida dell'arresto).
        Peraltro, accanto agli "accorgimenti" volti ad assicurare che, anche se con i tempi necessariamente "ristretti" correlati al peculiare rito "semplificato", non si deroghi comunque alla regola della collegialità in tema di applicazione di provvedimento cautelare, si è ritenuto anche opportuno escludere dal novero dei casi di giudizio direttissimo, quello relativo all'ipotesi in cui alla mancata convalida dell'arresto si accompagni anche la rimessione in libertà dell'arrestato.
        In tema di interventi cautelari "provvisori" si è ritenuta, peraltro, opportuna l'eliminazione dell'innaturale e finora vigente istituto del "fermo del pubblico ministero", conservando esclusivamente quello ad opera della polizia giudiziaria.
        Ed invero, recependo alcune sollecitazioni dottrinarie sul punto, si è ritenuto di condividere la assurdità di un provvedimento provvisorio attribuito a chi, non potendosi certamente annoverare tra gli appartenenti alla polizia, appariva porsi al di fuori della previsione costituzionale dell'articolo 13 che, invece, legittima esclusivamente tali appartenenti agli interventi urgenti in tema di restrizione della libertà personale.
        Le medesime esigenze di garanzia sopra evidenziate hanno determinato, anche in assenza della richiamata "copertura" costituzionale, le modifiche intervenute in tema di applicazione (necessariamente collegiale) e di impugnazione di provvedimenti cautelari reali, la cui disciplina si atteggia pertanto, dal punto di vista del contenuto, parallelamente a quella prevista per i provvedimenti restrittivi della libertà personale.
        Anche in questo settore, si è quindi previso l'intervento collegiale applicativo, conseguente al venir meno degli istituti del riesame e dell'appello, considerandosi a maggior ragione sufficiente, proprio in considerazione della diversa natura dei beni tutelati, la sola diretta ricorribilità per cassazione dei provvedimenti in tema di misure cautelari reali.


PROVE.

1. Prove nei processi di mafia.

        In materia di prove occorre, anzitutto, intervenire per modificare l'articolo 190-bis del codice di procedura penale, in quanto tale disposizione normativa nel prevedere, per i procedimenti per taluno dei delitti indicati dall'articolo 51, comma 3-bis, che "l'esame è ammesso solo (...) se il giudice o taluna delle parti lo ritengano assolutamente necessario", desta particolari perplessità in merito alla rispondenza alla norma costituzionale della disciplina che regolamenta la trasmigrazione dei verbali di prova tra i diversi procedimenti, venendo ad incidere direttamente sulla potenzialità di acquisizione del dichiarante e, quindi, sull'essenza stessa del processo accusatorio, che è la formazione della prova in contraddittorio giurisdizionale tra le parti.
        Si è ripetutamente verificato nella applicazione della normativa in parola che si sia data lettura dei verbali di prova formati da altro giudice, senza che i soggetti interessati dalle dichiarazioni abbiano potuto in alcun modo misurarsi con la fonte di provenienza delle medesime, per il solo fatto di essere state assunte nel contraddittorio giurisdizionale e nessun rilievo assumendo sotto tale profilo la mancata partecipazione del soggetto interessato, che si vede negata definitivamente la possibilità di assumere la prova nel processo che lo riguarda.
        Ed infatti, lasciare sostanzialmente al discrezionale giudizio di assoluta necessarietà, formulato dal giudice, l'acquisizione diretta del mezzo di prova, in presenza di documenti che contengano già verbalizzate le relative dichiarazioni, costituisce una situazione chiaramente lesiva del diritto alla prova, inteso anche come diritto all'esame ritualmente richiesto dalla parte interessata. Non può negarsi che ritagliare un ruolo della giurisdizione che, in tema di diritto alla prova, superi l'argine ordinario della valutazione limitata alla esclusione della ammissione delle prove vietate dalla legge e di quelle che manifestamente sono superflue o irrilevanti, significa aprire il sistema processuale all'incunearsi della iniziativa probatoria della giurisdizione, con buona pace della vocazione accusatoria perseguita dal legislatore delegante e di quelle terzietà ed imparzialità cui pure fa riferimento la novellata norma dell'articolo 111 della Costituzione (legge costituzionale n. 2 del 1999).
        Non può negarsi che la prevista permeabilità del materiale oggetto della decisione, con attività probatoria svolta in altra sede processuale, non consente di sottrarre la "prova documentale", costituita dai verbali di prova di altro procedimento, al regime di ammissione ordinario e, quindi, non può far ritenere che i poteri spettanti alla giurisdizione siano di più ampia portata di quelli previsti dall'articolo 190 del codice di procedura penale, per l'ammissione della prova dichiarativa. Tale avversata conclusione non potrebbe trovare giustificazione neppure nella circostanza per la quale l'articolo 238, comma 5, del medesimo codice, prevede il diritto delle parti di ottenere l'esame nel processo ad quem delle persone le cui dichiarazioni sono state ivi acquisite, in quanto il richiamo operato da tale ultima disposizione all'articolo 190 deve essere inteso quale riconducibilità dell'esame diretto del dichiarante, nel procedimento in cui devono essere utilizzati i verbali che raccolgono le precedenti asseverazioni, all'esercizio del diritto alla prova, che incontra soltanto i limiti ordinariamente fissati dal legislatore codicistico nelle disposizioni generali in materia di prova.
        Ne deriva, pertanto, che a fronte di una previsione di carattere generale che ripete, anche in materia di "circolazione probatoria", la garanzia della attuazione di uno sviluppo del procedimento probatorio riguardante ogni singolo mezzo di prova, la regola della formazione della prova in contestualità di contraddittorio dibattimentale non può essere sicuramente scalfita dalla diversità del titolo di reato oggetto dell'accertamento giurisdizionale. Il dato assume un rilievo preponderante, perché capace di evidenziare la irragionevolezza della disciplina contenuta nell'articolo 190-bis, ancorché si abbia riguardo alle diverse situazioni oggetto di regolamentazione ad opera della medesima disposizione normativa, dovendo certamente la differente incidenza che assume la partecipazione del soggetto interessato al momento formativo del materiale probatorio guidare nella formulazione di tale giudizio. L'articolo 190-bis, infatti, disciplina in maniera assolutamente identica due situazioni completamente differenti, non potendo essere dimenticato che la prima ipotesi, pure prevista dal medesimo articolo, ha riguardo all'esame di un testimone o di una delle persone indicate nell'articolo 210 che abbia già reso dichiarazioni in sede di incidente probatorio, evidentemente nel medesimo procedimento, sicché almeno nel momento anticipato è stato reso possibile il formarsi di un contraddittorio tra la persona interessata dalle dichiarazioni ed il soggetto dichiarante. La precostituzione del giudizio sulla base delle prove già acquisite appare nella sua massima estrinsecazione, in quanto valutare come non assolutamente necessaria l'assunzione dell'esame significa aver già raggiunto un determinato convincimento in ordine alla valenza rappresentativa della prova acquisita aliunde. In questo caso, quindi, la mancata compiuta realizzazione del diritto alla prova, inteso come diritto all'esame del dichiarante, con le forme del contraddittorio contestuale in sede giurisdizionale, non dipende dal consueto bilanciamento degli interessi processuali in conflitto, che pure giustifica quelle ipotesi espressamente e tassativamente previste di deroga alla immediatezza del contraddittorio dibattimentale e che si atteggia sempre nell'ambito di un rapporto di reciprocità tra le parti, ma da una valutazione discrezionale dell'organo giurisdizionale, che prescinde dai caratteri della doverosità, che impregnano l'intero fenomeno della ammissione della prova, e travalica i criteri dettati dalla legge per esercitare quel ruolo di controllo della legalità spettante in materia probatoria all'organo medesimo sin dal momento della ammissione delle richieste formulate dalle parti, in evidente violazione di quei princìpi di imparzialità e terzietà fissati dall'articolo 111 della Costituzione.
        D'altro canto, l'aver svincolato la assoluta necessità di ammissione dell'esame da un qualsivoglia parametro di riferimento, sta ad indicare la volontà del legislatore di dotare il giudice della discrezionalità più ampia in ordine alla ammissione dell'espletamento della prova in sede dibattimentale, conferendo allo stesso organo giurisdizionale un vero e proprio potere di iniziativa probatoria, in quanto potrà decidere se i dati acquisiti in altra sede processuale e transitati al fascicolo per il dibattimento possano o meno essere integrati dai risultati dell'esame richiesto dalle parti, ed al cui svolgimento, in mancanza di diversa determinazione dei soggetti interessati, è ordinariamente condizionata l'utilizzabilità dibattimentale dei verbali di altro procedimento.
        Ne consegue che l'articolo 190-bis, proprio perché si pone in incontrovertibile contrasto con la norma costituzionale deve essere abrogato. Allo stesso modo, siffatta novazione normativa deve essere raccordata con la disposizione del comma 5 dell'articolo 238, che reca l'inciso "Salvo quanto previsto dall'articolo 190-bis".
        Occorre modificare, pertanto, il citato comma 5, eventualmente sopprimendo il richiamato inciso nel caso in cui non si vogliano mantenere limitazioni al potere delle parti di richiedere un nuovo esame del dichiarante di cui si siano acquisiti i verbali di altro procedimento.

2. Chiamata in correità.

        In punto di valutazione della prova occorre, poi, intervenire sulla regola già fissata dall'articolo 192 del codice di procedura penale, modificando la disciplina della valutazione della chiamata di correo, e limitando, anzitutto, l'operatività della stessa esclusivamente ai fatti oggetto di diretta conoscenza da parte del dichiarante, per essere stati autonomamente "vissuti" dallo stesso. Potranno, pertanto, formare oggetto delle dichiarazioni rese dal chiamante in correità esclusivamente circostanze e fatti inerenti agli elementi costitutivi del reato contestato, evitando in tal modo che possano pervenire a conoscenza del giudice e concorrere alla formazione del suo convincimento, valutazioni effettuate dallo stesso chiamante in correità che, lungi dal fondarsi su conoscenze dirette ed autonome dei fatti riferiti, trovino scaturigine in elementi di fatto asseritamente appresi da terzi soggetti, in guisa che la provenienza e la genuinità di formazione della conoscenza sono spesso non verificabili ad opera dell'organo della decisione.
        Occorre, poi, al fine di evitare il ricorso alla regola di valutazione in materia di chiamata di correo elaborata dalla giurisprudenza, escludere la possibilità di procedere alla cosiddetta "convergenza del molteplice", in base alla quale due dichiarazioni rese da tali soggetti processuali possono da sole, e senza la ricorrenza di ulteriori elementi di conferma di carattere oggettivo, costituire prova dei fatti affermati. Allo scopo è necessario limitare il riscontro alla chiamata in correità, formulata secondo i criteri delineati in precedenza, solo agli elementi di prova di natura diversa dalle altre dichiarazioni rese dagli imputati nello stesso reato.
        Sicché, l'articolo 192 andrebbe modificato con la introduzione della limitazione della "chiamata in correità" ai soli fatti e circostanze inerenti agli elementi costitutivi del reato, conosciuti direttamente ed autonomamente dal dichiarante, mentre il riscontro esterno alle dichiarazioni accusatorie deve essere rinvenuto in elementi di diversa natura, onde fissare legislativamente il principio in base al quale gli elementi esterni di conferma alla chiamata in correità devono essere individuati in elementi che riscontrino oggettivamente le asseverazioni rese dai soggetti accusatori.
        Al di fuori di tali ipotesi, in cui appunto la conoscenza dei fatti non sia frutto di diretta percezione da parte del dichiarante ovvero le dichiarazioni siano rese da persone imputate di reati connessi o collegati a quelli per cui si procede, le dichiarazioni medesime sono valutate secondo i criteri fissati dal comma 3 del medesimo articolo 192, e, quindi, come indizi che devono essere dotati della gravità, precisione e concordanza, rispetto evidentemente ad altri elementi di natura diversa dalle dichiarazioni rese da diversi imputati di reato connesso o collegato o che abbiano, comunque, avuto conoscenza indiretta dei fatti oggetto di esame.

3. Intercettazioni telefoniche.

        In omaggio al principio accusatorio ed in applicazione dell'articolo 15 della Costituzione che non consente, a differenza di quanto dispone l'articolo 13, provvedimenti urgenti adottabili da autorità non giurisdizionale e salvo convalida di quest'ultima, si è eliminato il potere di intercettazione di urgenza da parte del pubblico ministero.


INDAGINI PRELIMINARI.

1. Organizzazione del pubblico ministero.

        La disciplina delle indagini preliminari ha anzitutto dovuto tenere conto di alcuni adeguamenti derivanti dalle modifiche apportate alla disciplina del pubblico ministero.
        Essendosi eliminata la competenza del procuratore distrettuale per la cognizione dei reati di criminalità organizzata, che è stata restituita ai procuratori dei singoli tribunali, si è dovuta eliminare anche la previsione della competenza del giudice per le indagini preliminari distrettuale.

2. Nuovi poteri della polizia giudiziaria.

        Si sono apportate alcune modifiche ai poteri della polizia giudiziaria e del pubblico ministero al fine di chiarire come al primo siano affidati compiti, da esercitare in via autonoma, di raccolta della notizia di reato e di gestione dell'attività investigativa, mentre al secondo siano attribuiti i poteri di indagine diretti esclusivamente alla trasformazione della notizia di reato in accusa.
        Nel laborioso meccanismo della comunicazione della notizia di reato dalla polizia giudiziaria al pubblico ministero ed in quello della formulazione delle deleghe e delle direttive di indagine, va ravvisata, in primo luogo, la ragione delle maggiori inefficienze registrate nell'attività di polizia.
        Vasti settori della polizia non hanno visto di buon grado la intromissione del pubblico ministero in attività che, da sempre, sono state considerate corredo tipico dei poteri di polizia.
        Tale netta distinzione, dovrebbe restituire agli organi di polizia quella autonomia decisionale che, restituendo responsabilità, dovrebbe realizzare l'efficienza.
        Per mantenere, comunque, l'opportuno coordinamento tra le attività investigative, si è previsto che la polizia giudiziaria dia immediata notizia, attraverso una relazione preliminare, al pubblico ministro della notizia di reato, senza tuttavia con ciò perdere alcun potere di iniziativa che eserciterà pienamente.
        Nella normalità dei casi, il raccordo con l'organo dell'azione penale avverrà solo al termine delle indagini, momento che sarà contrassegnato dalla trasmissione della relazione definitiva corredata da tutti gli atti compiuti.
        Solo laddove il pubblico ministero intenda assumere personalmente la direzione delle indagini, la polizia giudiziaria svolgerà gli atti ad essa specificamente delegati.
        In tale contesto, ovviamente, non ha più alcuna ragione di essere previsto un potere di fermo, tipico provvedimento precautelare di polizia, in capo al pubblico ministero.
        Ciò posto, occorre, procedere alla modifica della previsione già dettata dall'articolo 347, comma 1, del codice di procedura penale, che disciplina le modalità di svolgimento delle indagini ad opera della polizia giudiziaria, funzionali al compimento della attività di propria iniziativa. Ed infatti, onde svincolare il pubblico ministero dallo svolgimento di attività propria della polizia giudiziaria, deve prevedersi che quest'ultima possa compiere ogni attività formale di indagine, consistente nell'assicurare le fonti di prova e nel raccogliere ogni elemento utile alla ricostruzione del fatto e alla individuazione del colpevole, sulla scorta della disciplina predisposta dallo schema di decreto legislativo "in materia di competenza penale del giudice di pace".
        Allo scopo, quindi, l'articolo 347, comma 1, deve essere modificato inserendo la previsione per la quale, acquisita la notizia di reato, la polizia giudiziaria può compiere di propria iniziativa tutti gli atti di indagine necessari per la ricostruzione del fatto e per la individuazione del colpevole, e deve essere previsto che la polizia giudiziaria riferisca senza ritardo delle risultanze delle indagini svolte al pubblico ministero.

3. Poteri del pubblico ministero.

        Altra modifica ha riguardato la previsione che il pubblico ministero possa svolgere accertamenti su fatti e circostanze a favore della persona sottoposta ad indagini.
        Secondo molte opinioni, la previsione del codice è in contrasto con la logica accusatoria alla quale il legislatore si sarebbe dovuto ispirare. In un vero processo di parti, infatti, ciascuna di esse dovrebbe essere titolare del potere di ricercare le prove a sostegno del proprio assunto senza possibilità di confusioni di ruoli.
        Il sistema ibrido a cui si era ispirato il legislatore, sembra rispondere alla esigenza di colmare il vuoto costituito dalla mancata previsione di un serio apparato normativo teso a disciplinare le indagini difensive.
        La previsione di cui si tratta, dunque, aveva una valenza suppletiva per sopperire alla carenza di potere investigativo della difesa. I risultati applicativi, e non potrebbe essere diversamente, sono modestissimi. Non solo l'esperienza ha dimostrato come l'esercizio di poteri investigativi a favore della persona sottoposta ad indagini sia statisticamente trascurabile, ma come addirittura nel caso in cui a tanto il pubblico ministero fosse stato sollecitato dall'interessato, non sarebbe vincolato alla richiesta.
        Di fatto, dunque, una norma che, in una logica accusatoria, avrebbe dovuto avere una valenza suppletiva, non ha realizzato neppure tale limitato obiettivo.
        Introdotta la previsione relativa alle investigazioni difensive, le attività investigative a favore della persona sottoposta ad indagini svolte dall'organo dell'accusa non hanno più alcuna ragione d'essere.
        Il tutto, ovviamente, deve essere coordinato al fine di rendere efficace il meccanismo delle indagini difensive.
        Allo scopo di consentire la massima estrinsecazione del diritto di difesa, pertanto, è stato necessario prevedere che anche la difesa possa esercitare, con congruo anticipo rispetto all'inizio del processo, tutte le potenzialità connesse all'attività difensiva rimuovendo l'ostacolo oggi esistente.

4. Informazione di garanzia.

        In questa direzione è apparso necessario anzitutto modificare la disciplina dell'informazione di garanzia la cui trasmissione è oggi prevista come necessaria per il compimento di atti ai quali deve partecipare il difensore, ma che finisce per essere del tutto inutile.
        Da un lato, perché il pubblico ministero potrebbe "gestire" i mezzi di ricerca delle fonti di prova al fine di ritardare l'invio della informazione di cui si tratta e, con essa, anche il compiuto esercizio dei diritti difensivi.
        Dall'altro lato, perché la previsione di cui si tratta finisce per essere vuota e sterile se si considera che il contenuto della informazione di garanzia è esattamente quello che caratterizza tutti gli atti la cui formazione dovrebbe essere preceduta dalla sua trasmissione, sicché, di fatto, come la pressoché unanime giurisprudenza ha affermato, questi ultimi possono essere formati anche senza la precedente trasmissione della informazione di garanzia in quanto ritenuti a questa equipollenti.
        Ovviamente un sistema che punta a realizzare la parità dell'accusa e della difesa sin dall'inizio delle indagini preliminari non potrebbe non valorizzare tale importantissimo strumento di garanzia attraverso la previsione che la trasmissione dell'informazione della pendenza delle indagini all'interessato deve necessariamente essere anticipata al momento successivo a quello della chiusura delle indagini della polizia.

5. Avocazione.

        Un altro aspetto della disciplina codicistica che appare meritevole di modifica, proprio a cagione del notevole ed ingiustificato ridimensionamento dato dal codice all'istituto, è quello della avocazione delle indagini da parte del procuratore generale che, nel sistema del codice di procedura penale del '30, era riconosciuto in maniera piuttosto ampia e generica, suscitando polemiche proprio per l'uso sconsiderato che dell'istituto stesso era stato fatto.
        Il potere di avocazione delle indagini da parte del procuratore generale è, nel sistema processuale vigente, legato a precise esigenze di funzionalità dell'apparato giudiziario, che possono essere condotte al comune denominatore costituito dalla inerzia del pubblico ministero procedente. Si è voluto prevedere che, al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, riconducibili a situazioni di inerzia nella conduzione delle indagini, le quali sono oggettivamente verificabili dal procuratore generale sulla base della trasmissione dell'elenco delle notizie di reato inviatogli ai sensi dell'articolo 127 delle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale approvate con decreto legislativo n. 271 del 1989, si potesse sostituire il pubblico ministero inquirente, riconoscendo al medesimo una libertà di autodeterminazione nella permanenza o meno nella titolarità delle indagini.
        L'applicazione del sistema processuale vigente ha, comunque, dato prova della non correttezza delle previsioni in parola, soprattutto ove si consideri che molteplici sono stati i casi in cui le indagini sono state condotte da magistrati del pubblico ministero in palese situazione di inadeguatezza al compimento delle attività istituzionali, anche a cagione dei comportamenti assunti che, se non riconducibili a quei casi di sostituzione espressamente previsti dal codice, avrebbero certamente legittimato la sostituzione del magistrato procedente con altro collocantesi al di fuori del suo ufficio. Una situazione di "incompatibilità" con lo svolgimento delle indagini, che molto spesso si estende all'intero ufficio giudiziario, e che avrebbe legittimato l'intervento del procuratore generale al fine di procedere alla sostituzione del titolare delle indagini con altro magistrato della procura generale.
        Allo scopo è necessaria la introduzione di una modifica alla disciplina normativa della avocazione, che preveda una estensione dei casi in cui possa darsi luogo a sostituzione del pubblico ministero procedente, ricomprendendovi anche quelli in cui ricorrano gravi ragioni di convenienza. Deve, poi, necessariamente allargarsi il campo di operatività della avocazione, facendo in modo che possa darsi luogo a sostituzione anche indipendentemente dalla inerzia del capo dell'ufficio rispetto alla sostituzione del pubblico ministero "incompatibile", in guisa che il procuratore generale possa procedere direttamente alla avocazione in tali casi, senza che il suo intervento dipenda dalla instaurazione della procedura della sostituzione.
        Si rende, pertanto, necessaria la previsione di un meccanismo di informazione del procuratore generale sulla pendenza dei procedimenti e sulla ricorrenza delle situazioni che legittimano l'avocazione, che potrà essere realizzato mediante un allargamento generalizzato delle ipotesi di informazione sulla esistenza delle notizie di reato, alle quali potrà far seguito, anche a richiesta di parte, un'iniziativa del medesimo organismo diretta a prendere visione degli incartamenti processuali ed a conoscere della esistenza delle gravi ragioni di convenienza che ne legittimano l'intervento.

6. Le indagini difensive.

        Una attenzione del tutto nuova deve essere prestata dalla riforma alla disciplina delle indagini difensive, totalmente negletta nella sua originaria regolamentazione dal codice di procedura penale, ed attuata nella normazione successiva, nonostante la stretta correlazione esistente tra la attività in parola e l'esercizio del diritto alla prova riconosciuto alle parti da un processo improntato al modello accusatorio. Certamente, non può essere trascurato che l'effettività del diritto alla prova deve essere garantita in maniera tale da tener conto della necessità di garantire alle persone sottoposte alle indagini la conoscibilità della pendenza di un procedimento penale, non potendo certamente sfuggire la inutilità della previsione di un potere di indagine delle parti private, quando in concreto le stesse potranno non avere cognizione della pendenza medesima, se non alla conclusione delle indagini, con l'avviso notificato all'indagato ai sensi dell'articolo 415-bis del codice di procedura penale, ovvero, per la persona offesa dal reato, con la notificazione del decreto di fissazione dell'udienza preliminare.
        Non va dimenticato, infatti, che l'intera regolamentazione della attività di indagine preliminare, soprattutto con riferimento alla conoscibilità della pendenza della stessa, ha rappresentato una problematica che ha suscitato particolare attenzione da parte della dottrina, giungendosi ad affermare la necessità di una previsione che avesse una tipica valenza difensiva oltre che informativa, giacché alla persona sottoposta alle indagini dovrebbe essere resa nota la pendenza di un procedimento, prima ancora che siano stati raccolti nel segreto tutti gli elementi a carico, senza eccezioni, essendo ormai le indagini preliminari terminate. Si pensi che prima della introduzione della novazione normativa apportata dall'articolo 2, comma 2, della legge 16 luglio 1997, n. 234, all'articolo 416 del codice di procedura penale, l'interrogatorio ex articolo 421 del medesimo codice, avrebbe potuto costituire il primo atto con il quale all'imputato sarebbe stato reso possibile instaurare un "contraddittorio" sulla impostazione accusatoria, posto che la richiesta di rinvio a giudizio poteva essere stata formulata inaudita altera parte, quindi senza alcun interrogatorio della persona sottoposta alle indagini, ed addirittura, stante la mancata previsione di strumenti diretti ad avvisare l'indagato della pendenza di un procedimento, senza che si conoscesse l'esistenza di indagini a proprio carico.
        Ne deriva, pertanto, che se la richiesta di essere sottoposto ad interrogatorio si pone come strumento di contrasto all'assunto accusatorio, e se non può sorgere dubbio che, anche a seguito delle innovazioni normative intervenute, al momento "informativo" si è sostituita la finalità di attivazione della difesa materiale e tecnica, chiaramente individuabile nella prevista necessità di rendere notizia della pendenza di un procedimento, è indubbio che l'avviso all'indagato della conclusione delle indagini preliminari, di cui all'articolo 415-bis, non può certamente assolvere a quella funzione di realizzazione dell'effettività del diritto di difesa nel corso delle indagini preliminari, anche in funzione del diritto alla prova, al cui perseguimento deve tendere la compiuta estrinsecazione dei poteri di indagine difensiva. D'altro canto, la collocazione topografica dell'interrogatorio previsto dall'articolo 415-bis, riesce a dare contezza della potenziale superfluità della introduzione normativa stessa, in quanto la instaurazione di una contestazione degli elementi di accusa all'esito delle indagini preliminari, sempre che non sia intervenuto in un momento antecedente l'interrogatorio della persona sottoposta alle indagini, non consente la creazione di un contraddittorio effettivo tra il pubblico ministero e l'indagato, per la sostanziale superfluità della contestazione medesima, anche a cagione del ristretto ambito temporale - trenta giorni - entro il quale il pubblico ministero può disporre di nuove indagini sulla base delle indicazioni provenienti dalla persona sottoposta alle indagini. A ben vedere, la stessa disposizione dell'articolo 415-bis riesce a dare contezza di quanto sia distante la disciplina codicistica dalla previsione di una parità tra accusa e difesa sin dalle indagini preliminari, anche a cagione della necessità di farsi portatrici nella fase dibattimentale del rispettivo interesse probatorio, non solo per la limitatezza dell'intervento difensivo, ma soprattutto per l'aver rimesso sostanzialmente alla disponibilità del pubblico ministero, notoriamente titolare di interessi contrapposti, lo svolgimento di quelle indagini che si prefigurano necessarie per la posizione della persona sottoposta alle indagini. Ne deriva che anche la previsione di una apposita disciplina diretta a regolamentare le indagini difensive, ove non esattamente raccordata ad una rideterminazione della informazione dell'indagato di una pendenza di procedimento nei propri confronti, si palesa assolutamente superflua, perché in concreto priva di valenza pratica, non essendo certamente esercitabile alcuna attività defensionale rispetto alla mancata conoscenza della esistenza del procedimento medesimo. Non si riesce, infatti, a comprendere come possa trovare estrinsecazione il potere di indagine del difensore senza la mancata predisposizione di uno strumento di notiziazione all'indagato della pendenza di un procedimento nei suoi confronti, che potrebbe rendere in concreto inutiliter data la introduzione di una tale disciplina, anche in virtù della assoluta ininfluenza, sotto tale profilo, della introduzione dell'avviso all'indagato della conclusione delle indagini preliminari che, in quanto deve precedere la richiesta di rinvio a giudizio, potrebbe intervenire ad indagini preliminari sostanzialmente scadute e rispetto ad una impostazione accusatoria non facilmente contrastabile nei ristretti termini necessari per la materiale predisposizione della richiesta medesima. Non a caso la dottrina ha da tempo sostenuto la necessità di una informazione tempestiva all'interessato dello svolgimento di attività di indagine nei suoi confronti, in quanto ciò rappresenta l'unico strumento di sostanziale possibilità di esercizio di difesa nelle situazioni iniziali dell'investigazione, nelle quali, non infrequentemente, possono verificarsi situazioni irreversibili di pregiudizio per la persona che deve apprestare una difesa effettiva.

7. Nuova disciplina dell'iscrizione di notizie di reato in funzione delle indagini difensive.

        Al fine di rendere effettiva la possibilità delle parti processuali di prendere cognizione della pendenza di un procedimento, occorre, pertanto, procedere alla modifica dell'articolo 335, comma 3, del codice di procedura penale, inserendo uno strumento diretto a garantire la effettività del potere di investigazione difensiva e dare una risposta concreta agli interrogativi che si sono sottolineati in precedenza, in guisa che si renda possibile la creazione di un parallelismo difensivo alle indagini compiute dal pubblico ministero. Per altro verso, residua, invece, la necessità di garantire quelle esigenze di tutela della genuinità e effettività delle indagini del pubblico ministero rispetto a procedimenti che abbiano ad oggetto fattispecie di reato di particolare rilievo sotto il profilo della pericolosità sociale, palesandosi la necessità di mantenere viva una disposizione normativa, quale è quella prevista dall'articolo 335, comma 3, che escluda dalle situazione di comunicabilità della pendenza di procedimento quelle relative ai "casi in cui si procede per uno dei delitti di cui all'articolo 407, comma 2, lettera a)", proprio a cagione della peculiarità dei reati oggetto di accertamento.
        Una differenza di disciplina che, se non sfocia nella previsione di una procedura differenziata per i reati di criminalità organizzata, può trovare compiuta ragione nella evidente diversità delle fattispecie regolate dalla normativa, senza che emergano situazioni di disparità di trattamento additabili come violazione dell'articolo 3 della costituzione. Allo stesso modo, non può certamente essere revocata in dubbio la necessita di una previsione di segretazione delle iscrizioni quando, per la sussistenza di specifiche esigenze attinenti alle indagini, la conoscenza della pendenza di un procedimento potrebbe compromettere in maniera irrimediabile il compimento di atti urgenti. In tale caso, la decisione in ordine alla incomunicabilità della iscrizione della notizia di reato, incidendo in maniera immediata e diretta sul concreto esercizio del diritto di difesa, non può essere lasciata alla esclusiva valutazione del pubblico ministero, ma necessita di una valutazione della sussistenza dei suoi presupposti ad opera di un organismo giurisdizionale, in funzione di controllo della richiesta avanzata dal pubblico ministero.

8. Indagini difensive e mezzi di ricerca delle prove.

        In tale ottica, ad una più organica operazione di riforma deve essere sottoposta l'intera disciplina normativa che il legislatore intende dare alla peculiare materia delle indagini difensive, dovendosi segnalare come, nonostante la previsione di diverse forme di intervento da parte del difensore in quelle attività di indagine fino ad ora di esclusiva pertinenza del pubblico ministero, la distanza che ancora contraddistingue le due posizioni processuali è tale per cui non possa, certamente, darsi una situazione di assimilabilità delle diverse parti interessate al procedimento.
        Ci si intende riferire alla necessità di configurare una regolamentazione della attività di indagine del difensore che ricalchi, quanto a previsioni di strumenti normativi, quella del pubblico ministero, mediante il ricorso anche a mezzi di ricerca delle prove, attuabili mediante il compimento di atti a sorpresa autorizzati dalla autorità giurisdizionale e non bisognevoli del consenso della persona titolare del diritto sul quale viene ad incidere l'attività medesima. Ne deriva che al fine di dare effettività alla previsione dell'espletamento della attività investigativa del difensore occorre incidere, snellendole per contenuti, su tutte quelle formalità autorizzative che condizionano il concreto svolgimento della attività difensiva.
        Allo scopo deve prevedersi che il giudice che procede debba provvedere de plano ad autorizzare il richiesto espletamento del mezzo di ricerca della prova, senza che sia consentito alle altre parti interloquire e, soprattutto, senza che l'indagato debba rivolgersi al pubblico ministero per il compimento di atti urgenti nel suo interesse.

9. Generalizzazione dell'incidente probatorio.

        La necessità di restringere esclusivamente nell'ambito delle ipotesi eccezionali previste dalla impossibilità oggettiva di ripetere l'atto e della provata condotta illecita i casi di utilizzabilità dibattimentale delle dichiarazioni assunte nel corso delle indagini preliminari, comporta che occorre incidere sul procedimento anticipativo di formazione della prova, al fine di consentire che le dichiarazioni vengano assunte nel contraddittorio delle parti e, quindi, di evitare che le stesse possano andare incontro a fenomeni di dispersione.
        Si indicheranno in seguito le ragioni che legittimano una modifica del regime delle letture e delle contestazioni, rispetto alle quali deve affermarsi una totale chiusura alla infiltrazione del materiale probatorio con le risultanze delle indagini preliminari, in quanto il materiale oggetto della decisione deve essere costituito esclusivamente dalle prove formate nel contraddittorio giurisdizionale. A tal fine occorre intervenire sul regime dell'incidente probatorio, in guisa che possa procedersi sempre alla assunzione anticipata della prova testimoniale, al pari di quanto accade per l'acquisizione delle dichiarazioni rese dall'imputato di reato connesso o collegato ovvero dall'imputato nello stesso procedimento che debba rendere dichiarazioni sulla responsabilità di terzi.
        Sicché, onde evitare situazioni di dispersione della prova e garantire sempre la formazione del contraddittorio giurisdizionale, occorre che il ricorso al momento anticipativo della prova sia svincolato dalla presenza di motivi di possibile dispersione o inquinamento della prova dichiarativa, e sia reso generalizzato all'incidente probatorio. Quest'ultimo istituto deve costituire lo strumento ordinario di formazione della prova nelle indagini preliminari, anche a costo di creare una soluzione di continuità tra procedimento probatorio ed elaborazione della decisione, onde evitare che per converso le situazioni di dispersione o di contrasto tra dichiarazioni rendano utilizzabili ai fini della decisione gli elementi assunti dal pubblico ministero, in mancanza di qualsivoglia contraddittorio con la persona accusata.
        D'altro canto, l'articolo 111 della Costituzione garantisce esclusivamente che la persona accusata di un reato "abbia la facoltà, davanti al giudice, di interrogare o di far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico", affermando che "La colpevolezza dell'imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all'interrogatorio da parte dell'imputato o del suo difensore". La norma costituzionale mira a rendere necessaria la integrazione del contraddittorio giurisdizionale nella formazione della prova, situazione che, certamente, deve ritenersi ricorrere nella ipotesi di prova assunta con incidente probatorio.


GIUDIZIO.
GIUDICE MONOCRATICO.

1. Dalle indagini preliminari al processo.

        Il momento di transito dalle indagini al processo costituisce in un processo accusatorio il momento più delicato. Da un lato, perché è in questo momento che si dovrebbero inserire i procedimenti alternativi; dall'altro, perché occorre evitare che un complesso di attività impegnative finisca per risolversi in un inutile dispendio di energie.
        L'attuale disciplina delle attività ricomprese tra la chiusura delle indagini e dell'udienza preliminare, ivi compresa l'alternativa del giudizio abbreviato, è stata sottoposta a profonde e radicali modifiche che, in parte, si ispirano, in una logica "deflazionistica", a potenziare l'udienza preliminare e a coordinare il sistema con la istituzione del giudice unico di primo grado.
        Il quadro normativo che ne è scaturito, però, presenta notevoli profili di perplessità.
        Anzitutto, attraverso la generalizzazione della giurisdizione monocratica si è verificata una caduta di garanzie.
        Accade così, oggi, che il meccanismo attraverso il quale può essere investito il giudice monocratico del dibattimento, oltre alla citazione diretta a giudizio (riproduttiva sostanzialmente dell'abrogato procedimento dinanzi al pretore), sia quello della richiesta di rinvio a giudizio transitante per l'udienza preliminare. In questo caso, come è evidente, la fase dell'udienza preliminare risulta superflua soprattutto in considerazione del fatto che in essa trovano applicazione tutte le regole di giudizio di cui all'articolo 530 del codice di procedura penale ai fini della emissione della sentenza di non luogo a procedere.
        Anche nella nuova configurazione, l'udienza preliminare, quale "filtro" tra le indagini preliminari ed il dibattimento, dovrebbe costituire la sede per la verifica degli elementi di prova prodotti dalla difesa e dotati di una valenza impeditiva della prospettazione accusatoria.
        Il sistema, però, non prevede una disciplina delle attività investigative della difesa la quale, non essendo dotata di poteri certificativi ed autoritativi in relazione alla ricerca ed alla acquisizione di mezzi di prova, dovrebbe trovare nell'udienza preliminare la sede per l'esercizio dei diritti relativi.
        Ed invero, secondo la disciplina in vigore, il difensore è dotato di poteri coattivi per raccogliere dichiarazioni. Esse, poi non hanno alcun valore documentale e non possono essere utilizzate. E, infine, è del tutto irrilevante la falsità delle dichiarazioni.
        Per far fronte a tale carenza è stato riformulato l'articolo 422 del codice di procedura penale, pur se in un quadro di tipo inquisitorio.
        Per quanto ampliati possano apparire i presupposti per lo svolgimento delle attività di integrazione probatoria, essi appaiono imperniati su di una notevole discrezionalità del giudice. Tali attività possono essere esperite solo in casi di indispensabilità per la pronunzia della sentenza di improcedibilità. A differenza di ciò che avviene per il procedimento di formazione della prova in dibattimento, il modulo utilizzato nell'udienza preliminare non prevede una fase dedicata alla ammissione della prova. Sicché la relativa assunzione, anche in questa sede, costituisce un "innesto" sul normale iter procedimentale con il carattere della eccezionalità.
        Alla stessa logica appare oggi ispirato il meccanismo di cui all'articolo 415-bis del codice di procedura penale. L'idea sottostante alla previsione di una fase prodromica a quella dell'udienza preliminare, che deve obbligatoriamente essere attivata nel caso in cui il pubblico ministero non debba richiedere l'archiviazione, è quella di provocare una sorta "contraddittorio" tra difesa e pubblico ministero sulla consistenza degli elementi di prova rispettivamente raccolti sino a quel momento. Ed infatti, non solo il pubblico ministero presenta i suoi atti alla difesa (la discovery è anticipata), ma la stessa difesa può depositare memorie e le risultanze di eventuali atti di investigazione. Inoltre, il meccanismo dell'avviso di procedimento ha anche la funzione di sollecitare l'accusa al compimento di atti di indagine nell'interesse della difesa.
        Si tratta di una logica certamente inquisitoria perché la difesa in questa fase deve cercare di far mutare una decisione già assunta dal pubblico ministero. Per giungere a questo risultato e per poter acquisire le prove necessarie, la difesa è costretta alla interlocuzione con quel pubblico ministero che non solo ha già reputato sufficienti gli elementi in suo possesso per sostenere l'accusa in giudizio, ma non è neppure obbligato a dare seguito alle richieste della difesa. L'unico atto obbligatorio è l'interrogatorio su richiesta dell'indagato.
        Anche in questo caso, però, al di là delle apparenze, la previsione è del tutto inutile.
        Il legislatore ha certamente inteso superare alcune difficoltà derivate dalla modifica dell'articolo 416 del codice di procedura penale ad opera della legge 16 luglio 1997, n. 234, che aveva reso obbligatorio l'interrogatorio prima della richiesta di rinvio a giudizio. Ancorché da esperirsi in maniera generalizzata e persino in carenza di interesse dell'indagato, è indubbio che nella generalità dei casi, dovendosi procedere all'interrogatorio, prima delle determinazioni del pubblico ministero in ordine agli elementi acquisiti, esso avrebbe potuto fornire comunque indicazioni utili anche in vista dell'applicazione dell'articolo 358 del codice di procedura penale. Un interrogatorio, invece, posto alla fine delle indagini, o quando già sia intervenuta la decisione del pubblico ministero di non archiviare, ha, invece, una utilità statisticamente trascurabile. E non è un caso che esso sia un istituto poco praticato.
        Se a ciò si aggiunge la irragionevole accelerazione impressa al procedimento, pena la inutilizzabilità degli atti, si comprende come l'intera impalcatura risulti fortemente squilibrata e rischi di tradursi in una vanificazione di questo passaggio che dovrebbe colmare il vuoto normativo in punto di indagini difensive.

2. Ruolo attuale del giudizio abbreviato.

        Più consistenti sono stati invece, gli interventi sul giudizio abbreviato. Quest'ultimo ha certamente perso, dopo le modifiche apportate, la caratteristica di procedimento a cui dovrebbero ricorrere le parti che ritengono verosimile l'affermazione della propria responsabilità.
        Se questa era la logica che ispirava l'istituto prima della riforma - e per questo poco praticato nelle aule giudiziarie - indubbiamente, oggi, esso ha perso siffatta connotazione. La celebrazione del procedimento, infatti, non dipende più dal formarsi di un consenso tra imputato e pubblico ministero, sicché l'imputato nell'avanzare la richiesta non rischia più di compiere una mossa azzardata. Tutto si traduce in una scelta strategica, di per sé neutra.
        Se tutto ciò, da un lato, è apprezzabile, non può non essere osservato come si sia eccessivamente caricata la giurisdizione di iniziative probatorie che rendono troppo incerti, nel momento in cui la richiesta viene formulata, i presupposti sulla base dei quali quest'ultima viene effettuata.
        Il giudizio abbreviato, infatti, solo apparentemente è un giudizio allo stato degli atti.
        La scelta dell'imputato, anziché vincolare il giudice a decidere sulla base degli atti compiuti dal pubblico ministero, ciò che dovrebbe comportare, al limite, il proscioglimento, laddove, applicando le regole di giudizio di cui all'articolo 530 del codice di procedura penale, gli atti non consentano di sostenere la colpevolezza dell'accusato, abilita lo stesso ad integrare gli elementi probatori.
        Già da tale osservazione si può agevolmente comprendere come il sistema, anziché responsabilizzare il pubblico ministero a svolgere indagini complete, consenta di recuperare le sue inerzie, anche in sede di giudizio abbreviato, da parte del giudice, con un'evidentissima commistione di ruoli.
        Del resto, formule come "assoluta necessità ai fini della decisione" ovvero "non poter decidere allo stato degli atti" oggi previste quali regole di ammissibilità della integrazione probatoria in sede di giudizio abbreviato, sono troppo elastiche per pensare che rischi paventati siano statisticamente trascurabili. Di fatto, l'imputato potrebbe determinarsi ad un giudizio abbreviato confidando su certi presupposti probatori che potrebbero non esistere più al momento della decisione.
        Appare peraltro evidente che anche la previsione che consente di subordinare alla eventuale integrazione probatoria la richiesta di giudizio abbreviato, riflette una distorta logica inquisitoria.
        Se il giudizio abbreviato deve costituire una strategia dell'imputato e se esso si configura come un giudizio allo stato degli atti, per le ragioni che si sono viste, non si può ritenere giustificabile che l'interessato non possa, comunque, essere libero di scegliere la strategia più conforme ai propri interessi senza subire condizionamenti e limitazioni per eventuali lacune investigative indipendenti dalla sua volontà.
        Tanto più che l'imputato potrebbe anche aver offerto al pubblico ministero la possibilità di ricerca ed acquisizione delle prove indicate dalla difesa in applicazione dell'articolo 415-bis del codice di procedura penale.
        Ed allora non si comprende perché l'imputato che abbia tentato invano l'esercizio del diritto alla prova in sede di deposito degli atti ex articolo 415-bis, una volta accettato comunque il giudizio allo stato degli atti, debba poi subire ulteriori pregiudizi con riferimento al momento in cui debba decidere come definire il procedimento.

3. Il nuovo procedimento semplificato.

        La riforma si propone di superare queste discrasie e di riequilibrare il sistema seguendo due direttrici principali.
        La prima si basa sulla completa ristrutturazione della fase prodromica all'esercizio dell'azione penale come sede nella quale effettivamente la parte possa pretendere l'acquisizione delle prove a discarico attraverso una richiesta che abbia efficacia vincolante. La seconda postula la disciplina della udienza preliminare come sede deputata normalmente alla definizione del procedimento, rispetto a tutti i casi di competenza del giudice monocratico, in modo da evitare che, come avviene oggi, si risolva in un passaggio superfluo (quantomeno rispetto a quei reati per i quali la competenza sia del giudice monocratico).
        Per attuare tali direttive, si è previsto, anzitutto, che con l'avviso di chiusura delle indagini inizi una vera e propria fase riservata alla acquisizione delle prove della difesa.
        Tale acquisizione, ovviamente, è funzionale sia alle decisioni da adottare nell'udienza davanti al giudice monocratico (decreto che dispone il giudizio o sentenza di non luogo a procedere) sia ai fini della definizione anticipata del procedimento ed è pertanto inserita in una fase comune a tutti i procedimenti (indipendentemente, cioè, che siano di competenza del giudice monocratico o del giudice collegiale), la quale si deve svolgere prima dell'esercizio dell'azione penale.
        In assoluta coerenza con la logica accusatoria, la richiesta delle prove proveniente dalla difesa deve essere rivolta al giudice, il quale dovrà procedere alla relativa acquisizione, secondo il modello dell'incidente probatorio, dopo aver espletato, nel pieno del contraddittorio delle parti, la valutazione sulla ammissibilità e rilevanza delle prove richieste, a norma dell'articolo 190 del codice di procedura penale ed in piena conformità a quanto è previsto per la fase dibattimentale.
        Questa fase consente all'imputato, pertanto, diversamente da quanto previsto oggi, di avere la certezza dell'acquisizione, da un organo terzo, di quegli stessi mezzi di prova che avrebbe diritto a vedersi ammettere in dibattimento.
        Al termine di tale fase, gli atti vengono trasmessi al pubblico ministero il quale dovrà adottare le sue determinazioni in ordine all'esercizio dell'azione penale ed è in questo momento che la procedura, sino ad ora comune per tutti i reati, si differenzia a seconda della competenza a conoscere dei reati e delle strategie della difesa.
        Il pubblico ministero, se non decide per l'archiviazione, fa notificare all'imputato la richiesta di citazione per il giudizio con l'avviso che ha la possibilità di avanzare la richiesta di definizione anticipata dinanzi al giudice monocratico, attraverso la quale consente al giudice di definire il processo attraverso la integrale utilizzazione di tutti gli atti presenti nel fascicolo acquisiti sino a quel momento e di beneficiare, in caso di condanna, della riduzione di un terzo della pena.
        A questo punto del procedimento, infatti, tutti gli elementi utili per il giudizio sono stati acquisiti, la difesa ha potuto avere ampia facoltà di acquisire tutti i mezzi di prova che ritiene utili ed il procedimento può effettivamente essere definito allo stato degli atti, solo che l'imputato lo richieda. Un transito al dibattimento, infatti, una volta che il diritto alla prova si è potuto effettivamente e pienamente esercitare, non dovrebbe avere più senso soprattutto se raffrontato ai benefìci sanzionatori che possono essere conseguiti.
        A questo punto, i successivi sviluppi dell'iter processuale sono stabiliti dal giudice sulla base delle scelte dell'imputato e della competenza dei reati.
        Una volta che l'imputato abbia optato per la definizione anticipata del procedimento, a seconda che i reati siano di competenza del giudice collegiale o del giudice monocratico, quest'ultimo emetterà l'avviso di comparizione davanti a sé o davanti al giudice collegiale.
        Si è ritenuto, infatti, che nel caso di reati di competenza del giudice collegiale, anche in presenza di richiesta di definizione del procedimento, la garanzia offerta dalla collegialità dell'organo debba essere comunque mantenuta, in tal modo chiarendosi che il beneficio sanzionatorio previsto per la definizione anticipata dei procedimento trova giustificazione nella accettazione dell'imputato di assegnare "rilevanza" probatoria ad atti compiuti dal pubblico ministero e, dunque, premiando la sua rinunzia al contraddittorio nella formazione della prova. Laddove, invece, l'imputato non abbia esercitato alcuna opzione, il giudice monocratico, al quale la richiesta di citazione con il fascicolo relativo sarà presentata dal pubblico ministero, emetterà il decreto di citazione a giudizio, nel caso di reati di sua competenza, ovvero farà notificare l'avviso di comparizione davanti a sé per la celebrazione dell'udienza predibattimentale.
        E' evidente che, stante la unicità dell'organo monocratico, i casi nei quali il processo non trovi una definizione anticipata saranno statisticamente trascurabili.

4. L'udienza preliminare.

        L'udienza preliminare, che è una fase prevista per i reati di competenza del giudice collegiale, benché riproduca la udienza preliminare in vigore, risulta essere particolarmente snella. In particolare, essendo stati tutti gli elementi conoscitivi acquisiti dal giudice, non vi dovrebbe essere necessità di alcuna integrazione probatoria ai fini della decisione, la quale può certamente essere adottata allo stato degli atti.
        Non avendo l'imputato dato il consenso ad una utilizzazione degli atti sino a quel momento compiuti, e dunque non avendo inteso rinunziare al diritto al contraddittorio in tutte le fasi del procedimento probatorio, che dovrà dunque essere realizzato nella sua pienezza, la udienza predibattimentale si concluderà o con una sentenza di improcedibilità ovvero con una citazione a giudizio davanti al giudice collegiale.
        In tale disciplina ovviamente restano assorbite la disciplina del giudizio abbreviato e del giudizio immediato (che non ha più ragione di esistere), mentre gli unici procedimenti speciali applicabili potranno essere l'applicazione della pena su richiesta (che potrà essere avanzata solo dinanzi al giudice monocratico nella fase dell'udienza predibattimentale), il procedimento direttissimo ed il procedimento per decreto.


PROCEDIMENTI SPECIALI.

1. Generalizzazione del patteggiamento.

        Come si è rilevato, non è più necessario prevedere una disciplina autonoma del giudizio abbreviato, essendo stato lo schema del rito premiale ricompreso nell'ambito dell'udienza predibattimentale quale sede esclusiva di tutte le forme della giurisdizione monocratica.
        Anche il giudizio immediato è stato eliminato non essendo più compatibile con la dinamica procedimentale caratterizzante la fase successiva a quella della chiusura delle indagini.
        Per quanto riguarda l'istituto dell'applicazione di pena a richiesta, le esigenze di riservare lo strumento dibattimentale al minor numero possibile dei procedimenti, ha anche suggerito di eliminare la limitazione editoriale contenuta originariamente nella disciplina della applicazione di pena su richiesta delle parti.
        Tale limitazione che appariva, in effetti, in precedenza correlabile solo alle ipotesi di sospendibilità della pena, finiva di fatto per grandemente limitare la praticabilità del procedimento, a meno di non correre il rischio di quantificazioni palesemente incongrue, in un numero troppo eccessivo di ipotesi, così da rendere di fatto sostanzialmente ininfluente sul piano percentuale il ricorso a tale peculiare procedimento speciale.
        Del resto, l'ampliamento delle ipotesi di "patteggiamento", si correla dal punto di vista tecnico-giuridico al parallelo incremento dei casi di giudizio abbreviato (e ciò vale anche per quanto concerne la individuazione della sede ultima di celebrazione, in entrambi i casi individuata nell'udienza preliminare), così in definitiva rimettendo alla scelta delle parti (in maniera peraltro diversa quanto alla necessità di una valutazione concorde), l'accesso a un rito a carattere inquisitorio ove costituiscono tendenziale ed esclusiva fonte di decisione le risultanze delle attività di investigazione sviluppate dal pubblico ministero.
        E ciò è realizzato in assoluta aderenza alle modifiche normative introdotte con la legge 16 dicembre 1999, n. 479, attraverso l'introduzione di disposizioni che consentono, sempre nella prospettiva di una totale disponibilità in capo alle parti della scelta del rito, l'acquisizione, appunto previo consenso delle parti, al fascicolo per il dibattimento di singoli atti di indagine, ovvero, in ipotesi, dell'intero fascicolo del pubblico ministero.
        Tenendo del resto presente che, anche e soprattutto in ragione dei numerosi interventi della Corte costituzionale, che hanno avuto significativamente riferimento ai poteri di valutazione del giudice in tema di qualificazione del fatto e di congruità della pena, imponendo l'esercizio dei medesimi, sembra poter essere più che adeguatamente garantita l'esclusione di un concreto pericolo di elusione delle previsioni edittali, laddove, evidentemente, tali poteri del giudice ben potranno e dovranno essere esercitati, anche e soprattutto in relazione all'ampliamento delle ipotesi conseguenti alla modifica normativa di cui si discute.

2. Nuova disciplina del giudizio direttissimo.

        Per quanto riguarda il giudizio direttissimo, si sono previste una serie di modifiche tese a rendere lo stesso compatibile con quelle apportate in tema di libertà personale e, soprattutto, aventi lo scopo di consentire anche nei casi di misura cautelare applicata all'esito di un avvenuto arresto in flagranza, che la medesima abbia luogo, successivamente al giudizio di convalida, quando questo sia operato dal giudice monocratico, sempre da parte del giudice collegiale.


TRIBUNALI E CORTI D'ASSISE
1. Contenuto reale del giusto processo.

        La novella recata dalla legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2, che ha modificato l'articolo 111 della Costituzione, impone una riconsiderazione della disciplina di tutti gli istituti codicistici che consentono la utilizzazione probatoria del materiale acquisito al di fuori del contraddittorio giurisdizionale e senza il consenso dell'imputato interessato. L'introduzione, infatti, dei principi sottesi all'affermazione del "giusto processo", rende necessario che il processo penale realizzi sempre il contraddittorio nella formazione della prova, in guisa che al legislatore ordinario è rimesso esclusivamente di regolare "i casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio, per consenso dell'imputato o per accertata impossibilità di natura oggettiva o per effetto di provata condotta illecita (articolo 111, quinto comma).
        L'aspetto di maggior rilievo della affermata necessità di consentire sempre la integrazione del contraddittorio può, certamente, individuarsi nella garanzia che il diritto dell'imputato e del suo difensore di interrogare o far interrogare la persona che ha reso dichiarazioni a suo carico trovi concreta estrinsecazione nella disciplina codicistica, non potendo contestarsi che prevedere la possibilità di utilizzare a fini probatori le dichiarazioni rese nei momenti extra-dibattimentali costituisca disposizione normativa assolutamente contraria alla previsione costituzionale, per la quale la colpevolezza dell'imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all'interrogatorio medesimo.
        Ma, sicuramente, non potrà essere trascurato che l'attuazione dei princìpi costituzionali dovrà passare per la predisposizione di una disciplina codicistica che ponga un concreto limite al regime delle contestazioni, ed a ciò si è già data formale esecuzione con l'approvazione della legge sul "giusto processo", essendo incontrovertibile che il realizzarsi del contraddittorio giurisdizionale trovi rilevanti limitazioni nella lettura delle dichiarazioni rese nel corso delle indagini preliminari, la quale non solo non garantisce il contraddittorio dibattimentale nel momento della formazione della prova ma, addirittura, è capace di produrre una generalizzata "trasmigrazione" delle attività compiute dal pubblico ministero, in carenza di contraddittorio con le altre parti, nel fascicolo per il dibattimento e la loro utilizzabilità ai fini della decisione.
        D'altro canto, la necessità di porre un definitivo sbarramento al recupero in chiave probatoria della attività svolta dal pubblico ministero, consiglia un intervento di riforma della disciplina codicistica che si produca in una visione organica della intera materia delle prove, anche in considerazione del fatto che il legislatore della riforma costituzionale non ha sicuramente adottato una terminologia sempre appropriata, foriera, invece, ove interpretata in senso letterale, di provocare ingiustificabili restringimenti della operatività del diritto di difesa, che verrebbero addirittura a privare di reale contenuto le stesse disposizioni introdotte con la modifica costituzionale.
        Un primo intervento che dovrebbe essere tenuto in massima considerazione è quello relativo alla predisposizione di una puntuale disciplina della "informazione" della persona accusata di un reato, nel più breve tempo possibile, della natura e dei motivi dell'accusa elevata a suo carico, in quanto ove si volesse interpretare in senso letterale la normativa costituzionale, comporterebbe uno spostamento della garanzia della conoscenza della pendenza di un procedimento al momento in cui, come previsto dalla predetta disposizione costituzionale, l'accusa sia stata elevata. E' noto a tutti che il momento procedimentale di elevazione dell'accusa è quello della formulazione dell'imputazione, al termine delle indagini preliminari, sicché anche la introduzione dell'articolo 415-bis del codice di procedura penale, che regolamenta la comunicazione alla persona sottoposta alle indagini della pendenza di un procedimento nei suoi confronti, pur con tutti i limiti che non si è mancato di evidenziare, mediante la notificazione di un avviso della conclusione delle indagini preliminari, può ritenersi addirittura priva di copertura costituzionale.
        In altri termini, ciò significa, a ben vedere, privare di contenuto, o quanto meno di un dato interpretativo di livello costituzionale, l'intera normativa sulle indagini difensive, in quanto la previsione della conoscenza, della pendenza di un procedimento a proprio carico, spostata al momento dell'elevazione dell'accusa, comporta l'impossibilità di esercitare compiutamente i poteri di intervento della difesa nel corso delle indagini preliminari, fin dal momento in cui tale necessità abbia effettivamente a verificarsi, e cioè all'inizio del procedimento. Il dato riveste un'importanza fondamentale in quanto è addirittura essenziale per rendere effettivo l'esercizio del diritto la prova, non solo mediante l'individuazione e la predisposizione delle richieste di ammissione delle prove nel momento propriamente processuale, ma anche per evitare che il materiale probatorio vada disperso o, addirittura, l'attività di indagine preliminare assuma efficacia probatoria in senso stretto. La previsione delle investigazioni difensive nel corso delle indagini preliminari non può essere trascurata e la introduzione della normativa che la disciplina, con modalità analoghe a quelle riconosciute per l'organo dell'accusa, è di importanza dirimente per dare compiuta realizzazione a quelle condizioni di parità tra le parti in cui deve svolgersi il processo. Tutto ciò, anche in considerazione delle altre disposizioni contenute nella medesima previsione costituzionale, giacché disporre del tempo e delle condizioni necessari per preparare la difesa, significa appunto rendere possibile il realizzarsi di tutte quelle situazioni che rendono effettivo un intervento della difesa nelle indagini preliminari.
        D'altro canto, la stessa lettera dell'articolo 111 della Costituzione, prevede la facoltà della persona accusata di interrogare o far interrogare, ovvero ottenere la convocazione e l'interrogatorio di persone a sua difesa, alle stesse condizioni dell'accusa e l'acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore; questa disposizione è stata mutuata dall'articolo 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, resa esecutiva con legge n. 848 del 1955, e non può ritenersi limitata alla sola fase processuale in senso stretto, costituendo la stessa soltanto uno dei modi del concreto atteggiarsi del diritto al contraddittorio, il cui rispetto è stato più volte indicato dall'articolo 111 della Costituzione, come necessario nella formazione della prova. Limitare tali facoltà al solo momento processuale in senso stretto significherebbe evitare che le condizioni di parità abbiano ad effettivamente realizzarsi, ad esempio, nel momento anticipativo della prova che è l'incidente probatorio. Senza, poi, omettere di considerare, come già si è avuto modo di osservare, che la nuova disciplina del "giudice unico" introduce una serie di strumenti di rivalutazione della attività di indagine posta in essere dalle parti che non può, certamente, soffrire condizionamenti di così rilevante portata, come la mancata conoscenza della pendenza di un procedimento penale a proprio carico. Quale può essere, infatti, la portata pratica della previsione normativa dettata dall'articolo 431, comma 2, del codice di procedura penale, in base alla quale "Le parti possono concordare l'acquisizione al fascicolo per il dibattimento di atti contenuti nel fascicolo del pubblico ministero, nonché della documentazione relativa alla attività di investigazione difensiva", se il legislatore che ha apprestato una regolamentazione non sempre lineare alle indagini difensive - si pensi per tutte alla previsione della lettera d) dell'articolo 391-bis- e la norma costituzionale, che dovrebbe fissare i paletti intorno ai quali costruire la disciplina legislativa di un "giusto processo", non si fanno carico di riaffermare un diritto della difesa a sviluppare fin dall'inizio del procedimento penale attività predispositiva del concreto esercizio del diritto alla prova? Può essere da tutti facilmente comprensibile, che il materiale acquisibile con il consenso delle parti, tenendo presente che è la stessa normativa costituzionale a prevedere la possibilità che la legge regoli i casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio con il consenso dell'imputato, anche a fronte della intervenuta modificazione della disciplina sulle indagini difensive verrà ad essere costituito nella normalità dei casi dalle risultanze delle indagini del pubblico ministero.
        Allo stesso modo, le risultanze dei verbali formati nel corso delle indagini preliminari che potranno formare oggetto di contestazione saranno in massima parte costituite dalle dichiarazioni rese al pubblico ministero o alla polizia giudiziaria con la ecletticità di una disciplina delle indagini difensive che prevede, al comma 10 dell'articolo 391-bis, l'intervento del pubblico ministero per assumere le informazioni richieste dal difensore. E', invece, di evidente importanza che le "condizioni di parità" si realizzino durante tutto l'arco del procedimento penale, in quanto le stesse devono essere garantire, a maggior ragione, anche in quelle ipotesi, non più eccezionali, in cui la formazione della prova si svolga nel corso delle indagini preliminari, dovendo la difesa essere posta nelle stesse condizioni dell'accusa. Primo momento di cedimento della logica inquisitoria a vantaggio di quella accusatoria, deve essere la previsione della possibilità per la difesa di assumere tutti gli elementi di indagine necessari ai fini dell'esercizio del diritto alla prova, giacché la effettiva parità con l'accusa potrà realizzarsi solo a fronte della predisposizione dei medesimi strumenti per tutte le parti processuali e non, certamente, riconoscendo al pubblico ministero il potere di compiere gli atti di investigazione difensiva.
        Ed infatti, conoscere per tempo la esistenza di una fonte di prova consentirebbe anche alla difesa di richiedere l'assunzione del mezzo di prova in incidente probatorio, anche perché dalla stessa norma costituzionale, non potendosi ricavare alcuna conseguenza in ordine alla mancata predisposizione dall'acquisizione anticipata, sembrerebbe essere escluso che la prevedibilità della impossibilità di natura oggettiva o per effetto di provata condotta illecita di formazione della prova in contraddittorio possa comportare la inutilizzabilità degli elementi acquisiti nella attività di parte compiuta dal pubblico ministero. Tale interpretazione si rende necessaria anche in considerazione del fatto che, come si dirà in seguito, l'esigenza di non dispersione della prova, la quale indubbiamente deve realizzarsi anche in un modello processuale di tipo accusatorio, potrebbe ritenersi realizzata mediante la predisposizione di una disciplina dell'incidente probatorio svincolata dal probabile verificarsi di situazioni di inquinamento o di dispersione delle prova di cui si richiede l'acquisizione anticipata.

2. Presupposti e limiti della tutela dalla dispersione delle prove.

        Siffatta soluzione non trova ostacoli nella previsione dell'articolo 111 della Costituzione, del divieto di provare la colpevolezza dell'imputato "sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all'interrogatorio da parte dell'imputato o del suo difensore", giacché è notorio che il procedimento di assunzione della prova nell'incidente probatorio ripete le modalità di formazione proprie del contraddittorio dibattimentale. Al di fuori di tali ipotesi, deve tassativamente escludersi l'utilizzazione a fini probatori di quelle dichiarazioni rese nel corso delle indagini preliminari da soggetti che non hanno consentito in sede dibattimentale, per propria scelta, l'integrazione del contradditorio, dovendo, quindi, ritenersi inapplicabile la disciplina sulla lettura-acquisizione a quelle situazioni in cui l'esame dibattimentale non abbia luogo per impossibilità "soggettiva" di ripetere l'atto, sempre che la stessa non sia determinata da "provata condotta illecita". Nel predisporre la disciplina che deve dare attuazione alla previsione costituzionale del diritto al contraddittorio giurisdizionale, il legislatore deve svincolarsi da schemi concettuali assolutamente incompatibili con il regime accusatorio, in quanto a fronte di un dichiarante che si sottrae all'interrogatorio dell'imputato, correttamente deve ritenersi operare il divieto di utilizzabilità delle dichiarazioni in precedenza rese, anche se lo stesso rifiuta o omette soltanto in parte di rispondere. E' necessario passare da una scelta per la utilizzazione totale delle dichiarazioni rese dal soggetto esaminato che rifiuti la integrazione del contraddittorio, alla esclusione della valutazione delle dichiarazioni rese dallo stesso quando non abbia consentito all'imputato o al suo difensore di sottoporlo ad interrogatorio, evitando accuratamente anche la acquisizione al fascicolo per il dibattimento delle dichiarazioni utilizzate per le contestazioni o per provocare la risposta dell'esaminato. Sotto tale profilo è anche necessario predisporre una disciplina del regime delle contestazioni che vieti l'allegazione al fascicolo per il dibattimento delle dichiarazioni rese in precedenza ed utilizzate per le contestazioni, fissando un limite alla valutazione delle stesse nel saggio di credibilità dell'esaminato, senza poter ricondurre a tale previsione le ipotesi in cui vi sia stata instaurazione del contradditorio ai soli punti toccati dalle risposte date dal dichiarante, rispetto ai quali la inutilizzabilità delle dichiarazioni rese in precedenza deve essere totale, non potendo trattarsi neppure di limitazione al saggio di credibilità del dichiarante. Sicché, se si escludono le ipotesi in cui la mancata integrazione del contradditorio sia la conseguenza di "provata condotta illecita" o di "impossibilità di natura oggettiva" di ripetere l'atto, la formazione della prova deve sempre avvenire nel pieno rispetto, del contradditorio tra le parti. La disciplina codicistica di tali istituti abbisogna di una necessaria integrazione con la previsione della regolamentazione del possibile recupero a fini probatori delle dichiarazioni assunte dal pubblico ministero nel segreto del suo ufficio e rese da soggetto che evidentemente già si sapeva assoggettabile a minaccia o prezzolamento, solo nelle ipotesi in cui non fossero prevedibili situazioni di dispersione o inquinamento della prova. Il contradditorio probatorio, richiesto dal processo di parte, rappresenta l'unica fonte di cognizione della giurisdizione e deve essere attuato secondo modalità tali da garantire la partecipazione su base paritaria ad entrambe le parti processuali, la sola capace di generare una posizione di equidistanza della giurisdizione dalle stesse parti e, quindi, la imparzialità del giudizio.

3. Esame testimoniale e contestazioni.

        La normativa che disciplina il regime delle contestazioni nel corso dell'esame testimoniale deve essere radicalmente modificata, in quanto la stessa non solo non garantisce il contraddittorio dibattimentale nel momento della formazione della prova ma, addirittura, è capace di produrre una generalizzata "trasmigrazione" delle attività compiute dal pubblico ministero, in carenza di contradditorio con le altre parti, nel fascicolo per il dibattimento e la loro utilizzabilità ai fini della decisione. Su tale linea si era collocata la previsione del legislatore che doveva dare attuazione alla regola del "giusto processo", laddove nel disegno di legge approvato dal Senato della Repubblica l'11 novembre 1999, aveva proceduto alla sostanziale abrogazione della regola di valutazione già fissata dall'allora vigente articolo 500, comma 3, del codice di procedura penale, lasciando infierire che il transito al fascicolo per il dibattimento delle dichiarazioni precedentemente rese dal testimone ed utilizzate per le contestazioni determinassero l'utilizzabilità in senso pieno delle dichiarazioni medesime e non una valutazione delle stesse limitata a stabilire esclusivamente la credibilità della persona esaminata.
        Allo stesso modo si è ritenuto di intervenire, escludendola, sulla possibilità di effettuare le contestazioni nelle ipotesi in cui il dichiarante rifiuti in tutto o in parte di rispondere, in quanto se si prescinde dalle situazioni generate dalla provata condotta illecita, che sono sostanzialmente da ricondurre alla ipotesi della impossibilità sopravvenuta di assumere l'atto con la genuinità che dovrebbe caratterizzare le risultanze dell'esame dibattimentale, non deve essere consentita una utilizzabilità probatoria in senso stretto delle dichiarazioni rese in precedenza, anche se usate per provocare risposte dall'esaminando. Proprio al fine di stigmatizzare la impossibilità di qualsivoglia utilizzazione occorre vietare la loro allegazione nel fascicolo per il dibattimento.
        Si deve, pertanto procedere, proprio al fine di evitare una utilizzazione a fini contestativi delle dichiarazioni rese nel corso delle indagini preliminari, alla abrogazione di quelle ipotesi previste dalla previgente formulazione dell'articolo 500, commi 4, 5 e 6, che rendevano possibile una utilizzabilità delle dichiarazioni contestate al fine di accertare la responsabilità dell'imputato, nonché alla modifica della previsione che limitava una valutazione delle dichiarazioni medesime al solo fine di stabilire la credibilità della persona esaminata, escludendo che delle stesse possa darsi una qualsivoglia utilizzazione. Tutto ciò, al fine di evitare che anche la previsione della utilizzabilità limitata alla credibilità del soggetto esaminato, delle dichiarazioni rese in precedenza ed utilizzate per le contestazioni, costituisca un escamotage per l'introduzione tra il materiale della decisione di dati spuri, formati al di fuori di qualsivoglia contraddittorio, e suscettibili di provocare interpretazioni capaci di privare di valenza probatoria dichiarazioni legittimamente acquisite, con l'integrazione piena del contraddittorio giurisdizionale.
        Le considerazioni in precedenza svolte non possono ritenersi superate neppure dalla disciplina apprestata dalla legge che ha dato attuazione ai princìpi del "giusto processo" la quale ripropone diversi problemi interpretativi creati dalla non chiara formulazione di alcuni degli articoli che riguardano, in particolare, la materia della formazione della prova.
        Nello specifico deve rilevarsi come particolarmente complessa è la interpretazione dell'articolo 500, laddove alla previsione dettata dal comma 2, in base alla quale le dichiarazioni lette per le contestazioni possono essere utilizzate solo per il vaglio di credibilità del dichiarante, non segue una regola espressa di esclusione probatoria delle dichiarazioni rese in precedenza, in guisa che una utilizzabilità ai fini della decisione potrà comunque trarsi dall'inserimento delle dichiarazioni usate a fini contestativi nel verbale di udienza mediante la lettura delle stesse.
        Tutto ciò, a maggior ragione, ove si consideri che la medesima disposizione normativa non prevede espressamente i criteri in base ai quali il giudice debba svolgere siffatta operazione di verifica, con la logica conseguenza che lo stesso potrà affermare la maggiore attendibilità della dichiarazione resa nelle indagini preliminari rispetto a quella resa nel dibattimento e considerare in tal modo credibile il teste solo per quelle dichiarazioni che ha reso in precedenza. A fronte di tale situazione, è da tutti facilmente comprensibile quali possano essere i pericoli insiti nella affermazione della credibilità di una dichiarazione resa nel corso delle indagini preliminari, essendo più che fondata la possibilità che la stessa contribuisca a formare il convincimento del giudice, anche perché della valutazione operata dovrà certamente darsi conto nella motivazione onde esternare le ragioni in base alle quali si intende privare di fondamento il risultato dell'esame testimoniale reso in contraddittorio. La presenza di tali dati spuri nel corpo motivazionale della sentenza, con l'affermata attendibilità della dichiarazione resa nel corso delle indagini preliminari, a discapito di quella dibattimentale, è certamente tale da consentire un allargamento del materiale della decisione con la contemplazione degli elementi acquisti dal pubblico ministero in rapporto isolato e segreto con il dichiarante, e non ripetuti in dibattimento nel contraddittorio delle parti.
        A fronte di siffatta previsione, non è facilmente intuibile quale possa essere la interpretazione praticabile del regime delle contestazioni, anche se non può non darsi contezza del fatto che la stessa lettera dell'articolo 500, al comma 6, prevede che le dichiarazioni assunte dal giudice a norma dell'articolo 422 sono acquisite, a richiesta delle parti, al fascicolo per il dibattimento e sono valutate ai fini di prova, se utilizzate per le contestazioni, lasciando chiaramente inferire che lo strumento attraverso il quale le dichiarazioni rese in precedenza possono assumere valenza probatoria in senso stretto deve essere quello dell'acquisizione al fascicolo per il dibattimento, attività quest'ultima strettamente correlata con la partecipazione difensiva all'assunzione dell'atto predibattimentale. D'altro canto, che la integrazione del contraddittorio nella formazione dell'atto da utilizzare per le contestazioni costituisca presupposto indefettibile per la valutazione delle dichiarazioni rese in precedenza, emerge chiaramente dalla stessa lettura del comma 6 dell'articolo 500, laddove è previsto che le dichiarazioni stesse sono utilizzabili esclusivamente nei confronti delle parti che hanno partecipato alla loro assunzione, ferma restando la regola suppletiva del consenso delle stesse all'acquisizione.
        Per concludere la disamina dell'articolo 500, occorre rilevare che la previsione introdotta nel comma 3 del medesimo articolo, se da un lato costituisce norma di chiusura in ordine alla utilizzabilità delle dichiarazioni rese in precedenza rispetto alle quali non sia stato integrato il principio costituzionale del contraddittorio nella formazione della prova, essendo previsto che le dichiarazioni rese al dibattimento, nonché le eventuali contestazioni, non possono essere utilizzate se il testimone rifiuta di rispondere ad una delle parti, non manca di destare fondate perplessità ove si consideri che anche a seguito della novella normativa che ha interessato il regime delle contestazioni, permane la mancata previsione di una utilizzabilità limitata alla effettiva integrazione del contraddittorio nelle ipotesi in cui il dichiarante si rifiuti di rendere l'esame su gran parte delle circostanze che hanno formato oggetto delle dichiarazioni rese in precedenza e magari lo renda esclusivamente su momenti assolutamente accidentali e non rilevanti del fatto in contestazione. In tale modo si viene a sottrarre al contraddittorio molta parte delle dichiarazioni rese dal testimone nel corso delle indagini preliminari, che mediante le contestazioni confluiranno a verbale e potranno formare oggetto di valutazione.

4. Esame delle parti e contestazioni.

        Ad analoghi risultati deve pervenirsi, poi, ove si abbia riguardo alla disciplina dettata per regolamentare le contestazioni nell'esame delle parti private, dove conseguentemente deve essere inserita una netta differenziazione, quanto alla utilizzabilità dibattimentale delle dichiarazioni utilizzate per le contestazioni, tra la posizione del soggetto dichiarante e quella relativa ai coimputati che dalle dichiarazioni medesime siano chiamati in causa. E' di tutta evidenza come la logica che vorrebbe una utilizzabilità a fini probatori delle dichiarazioni usate per le contestazioni non possa essere estesa anche alla posizione dei soggetti che siffatte dichiarazioni non hanno reso, non potendo gli stessi esercitare il proprio diritto al contraddittorio rispetto ad atti assunti dal pubblico ministero in un rapporto isolato e segreto con il soggetto dichiarante. Valgono, anche per tale norma, le considerazioni già svolte con riferimento alla necessità di evitare che una utilizzazione generalizzata delle dichiarazioni rese nelle indagini preliminari produca una sostanziale elusione della normativa diretta a garantire il contraddittorio probatorio nel momento anticipativo della prova, che è appunto l'incidente probatorio, essendo anche in tale caso prevista la possibilità di assumere l'esame dell'indagato su fatti riguardanti la responsabilità degli altri soggetti pure interessati dal medesimo procedimento penale. La possibilità che l'utilizzabilità a fini probatori delle dichiarazioni usate per le contestazioni derivi dal consenso della persona interessata dalle dichiarazioni medesime discende dalla natura accusatoria del processo e dal principio di disponibilità della prova.
        Sicché, alla regolamentazione codicistica prevista dall'articolo 503 del regime di utilizzabilità delle dichiarazioni rese dall'imputato, occorre aggiungere un ulteriore comma, il quale, nella logica di limitare soggettivamente la efficacia processuale delle dichiarazioni rese dal coimputato nel corso delle indagini preliminari, deve prevedere che: "le dichiarazioni acquisite nel fascicolo del dibattimento, se sono utilizzate per le contestazioni, possono essere valutate dal giudice nei confronti degli altri imputati, senza il loro consenso, solo al fine di stabilire la credibilità della persona esaminata", non essendo sufficiente a far comprendere il regime di utilizzabilità delle dichiarazioni contra alios il reintrodotto richiamo (nel testo vigente dell'articolo 503, come modificato dalla legge n. 63 del 2001) al comma 2 dell'articolo 500 ad opera della legge che ha ridefinito il regime di utilizzabilità delle dichiarazioni assunte nel corso delle indagini preliminari, in attuazione dei princìpi introdotti nell'articolo 111 della Costituzione.
        Anche rispetto a tale previsione, infatti, le modifiche apportate dalla legge da ultimo approvata non possono considerarsi esenti da censure, in quanto la disciplina apprestata per regolamentare il regime delle contestazioni nel corso dell'esame delle parti non distingue in alcun modo la utilizzabilità dibattimentale delle dichiarazioni rese in precedenza rispetto ai soggetti che non abbiano partecipato, con il loro difensore, allo svolgimento dell'atto istruttorio in cui sono state formate le dichiarazioni medesime. La sostanziale diversità di disciplina di tale previsione rispetto a quella prevista dal comma 7 dell'articolo 500, non può trovare giustificazione alcuna, in quanto rispetto ai soggetti diversi dal dichiarante, la presenza del difensore dell'indagato che ha reso le dichiarazioni utilizzate per le contestazioni non può ritenersi integrare il presupposto costituzionale della presenza difensiva al momento di formazione dell'atto.
        Non può, infatti, tacersi, anche rispetto alla modifica proposta, la necessità di procedere all'introduzione di una modifica diretta alla predisposizione di una disciplina analoga a quella prevista dal comma 7 dell'articolo 500, in guisa che possa darsi utilizzazione contra alios ai fini della decisione esclusivamente delle dichiarazioni rese dall'imputato nel corso dell'udienza preliminare cui abbiano partecipato anche i difensori dei coimputati interessati dalle dichiarazioni medesime.

5. L'irripetibilità sopravvenuta.

        Sarebbe necessaria una integrazione delle ipotesi di impossibilità sopravvenuta di ripetere l'atto, introducendo tra le stesse la previsione che si pervenga alla lettura delle dichiarazioni rese in precedenza, quando la causa che ha determinato il teste a sottrarsi all'esame o a rendere dichiarazioni parziali o non veritiere possa individuarsi nella "provata condotta illecita". Tale previsione, inserita dalla novella costituzionale, costituisce un presupposto autonomo di acquisizione delle dichiarazioni precedentemente rese e contenute nel fascicolo del pubblico ministero, dovendosi prevedere che "se sussistono fondati elementi per ritenere che la persona esaminata è stata sottoposta a violenza(...) il giudice (...) dispone che le dichiarazioni precedentemente rese dalla medesima e contenute nel fascicolo del pubblico ministero, siano acquisite nel fascicolo per il dibattimento", in quanto in tali ipotesi si è verificata una situazione per la quale, unitamente alla oggettiva impossibilità di ripetere l'atto, la stessa norma costituzionale prevede che possa derogarsi al principio dei contraddittorio nella formazione della prova.
        E' di tutta evidenza che l'omettere o rifiutare di rispondere configura una impossibilità sopravvenuta di "carattere soggettivo" di formazione della prova in dibattimento, la cui regolamentazione, proprio perché frutto di "provata condotta illecita", situazione prevista già a livello di normativa costituzionale, unitamente a quella "di accertata impossibilità di natura oggettiva", come causa di legittima deroga alla formazione della prova in contraddittorio, deve trovare regolamentazione proprio in tale sede, perché trattasi di strumento che nulla ha a che spartire con l'istituto delle contestazioni.
        D'altro canto, se il recupero di attività predibattimentali discende dal fatto che il nostro ordinamento non può rimanere insensibile all'esigenza di garantire il processo dalla dispersione delle prove, perché ciò ne vanificherebbe la funzione, non deve essere dimenticato che la dispersione della prova è evitabile mediante l'istituto dell'incidente probatorio, la cui applicazione significa, come più volte si è avuto modo di rilevare, osservanza del principio del contraddittorio giurisdizionale; principio che si pone per sua natura in indissolubile contrasto con la scelta, certamente inquisitoria, di provocare la trasformazione degli atti del pubblico ministero in prove. Sotto tale profilo, non può certamente trascurarsi che la previsione dell'articolo 392 del codice di procedura penale vale ad evitare tutte quelle situazioni di inquinamento o di dispersione comunque prevedibili nel corso delle indagini preliminari, sicché oltre alla necessità di stabilire che le situazioni che avrebbero dato luogo ad inquinamento o dispersione della prova devono essere accertate sulla base di elementi concreti, verificati in contraddittorio, in guisa che possa darsi lettura solo nelle ipotesi in cui la dispersione o l'inquinamento siano stati effettivamente provati - rispondendo siffatta previsione al principio costituzionale in base al quale è rimesso al legislatore di regolare i casi in cui "la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio per accertata impossibilità di natura oggettiva o per provata condotta illecita" - oggetto del medesimo grado di accertamento deve formare la prevedibilità del verificarsi di condizioni ostative alla formazione dibattimentale della prova, alla quale nessun riferimento viene fatto dalla normativa costituzionale. Sicché, tra i presupposti capaci di legittimare la utilizzabilità a fini probatori delle dichiarazioni rese nel corso delle indagini preliminari, deve essere dettata la "imprevedibilità" di quei comportamenti che incidono sulla libera determinazione del testimone a rendere l'esame dibattimentale ovvero a riferire in maniera genuina le circostanze ed i fatti di cui è a conoscenza. Tale previsione si rende necessaria al fine di evitare che la possibilità di ricorrere in maniera generalizzata alle letture dibattimentali, anche in considerazione della utilizzabilità a fini probatori delle dichiarazioni confluite per tale tramite al fascicolo per il dibattimento, funzioni da stimolo, per la parte interessata alla acquisizione delle dichiarazioni, a non richiedere la formazione anticipata della prova con l'istituto dell'incidente probatorio.
        Sicché, alla disciplina della impossibilità sopravvenuta occorre aggiungere una locuzione che tenga conto del fatto che il giudice dispone la lettura delle dichiarazioni assunte in precedenza, e contenute nel fascicolo del pubblico ministero, quando sussistono fondati elementi per ritenere che la persona esaminata è stata sottoposta a violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra utilità, affinché non deponga o deponga il falso; in guisa che solo in tali ipotesi il giudice dispone che le dichiarazioni precedentemente rese dalla medesima persona e contenute nel fascicolo dei pubblico ministero siano acquisite nel fascicolo per il dibattimento.


6. II silenzio di dichiaranti non testimoni.

        Occorre, poi, procedere, anche a fronte dell'attuale ridimensionamento dell'ambito di applicabilità della disciplina dettata da tale articolo ai soli concorrenti nel reato, ad una riformulazione della disciplina già dettata dall'articolo 513 del codice di procedura penale, in guisa che riportandosi la previsione, contenuta nella stessa previsione, alla categoria della irripetibilità speciale, non sia possibile procedere ad una interpretazione estensiva della categoria medesima, e non si ritenga che il diritto all'autodifesa dell'imputato, che si atteggia anche attraverso l'assenza dal processo, possa rendere suscettibile di trasposizione acritica nel fascicolo per il dibattimento le dichiarazioni dallo stesso precedentemente rese, anche nei confronti di altri soggetti da esse interessati. Deve, quindi, affermarsi la scindibilità sostanziale dei contenuto delle dichiarazioni rese dal coimputato nell'unico giudizio, a seconda che esse riguardino se stesso o gli altri imputati, dovendo evidentemente distinguersi nel simultaneus processus, ai fini della utilizzazione dibattimentale, tra le dichiarazioni rese quelle che risultano a carico di altri. Una lettura-acquisizione che costituisca il tramite per l'attribuzione di valore probatorio alle dichiarazioni rese nei confronti di tutti i coimputati, si rivelerebbe contraria alle altre regole del codice che limitano soggettivamente l'utilizzazione dibattimentale di atti delle indagini preliminari. Una disciplina codicistica che preveda un regime di utilizzabilità contra se delle dichiarazioni rese dall'imputato in precedenza, che al dibattimento si avvalga della facoltà di non rispondere, non si pone in immediato contrasto con il disposto costituzionale, il quale prevede comunque la garanzia del diritto al contraddittorio giurisdizionale nella formazione della prova, rimarcando ulteriormente, ove ve ne fosse bisogno, la necessità di realizzare una stretta correlazione tra previsione di garanzie difensive ed utilizzazione delle dichiarazioni ai fini della decisione.
        Allo stesso modo, per garantire la realizzazione del principio della indefettibilità della presenza del difensore al procedimento probatorio, deve essere dettata la previsione della possibilità per il giudice di attivare tutti gli strumenti previsti dalla legge al fine di provocare la presenza del dichiarante nel dibattimento in cui deve rendere l'esame. Ciò al fine di garantire i princìpi di oralità ed immediatezza nel dibattimento, intesi quali fondamentali dalla normativa costituzionale che riconosce il diritto al contraddittorio nella formazione della prova, sicché deve essere prevista la possibilità per il giudice di disporre, a richiesta di parte, "secondo i casi, l'accompagnamento coattivo del dichiarante l'esame a domicilio o la rogatoria internazionale ovvero l'esame in altro modo previsto dalla legge con la garanzia dei contraddittorio" (comma 2 dell'articolo 513), dell'imputato di reato connesso, e, solo nel caso in cui sia impossibile ottenere direttamente od indirettamente la presenza del dichiarante, se l'impossibilità dipenda da fatti o circostanze imprevedibili, consentire la lettura delle dichiarazioni precedentemente rese. Sicché, siffatta utilizzabilità per il tramite della lettura potrà aversi, per irripetibilità sopravvenuta, oltre che nel caso di morte o di inabilità all'esame, naturalmente se imprevedibili, solo nei casi disciplinati espressamente quali ipotesi eccezionali, che devono richiamare espressamente l'applicabilità della disciplina dettata per l'impossibilità sopravvenuta. E' di tutta evidenza che il rifiuto di sottoporsi ad esame dei coimputati ovvero dell'imputato di reato connesso a norma del comma 1 dell'articolo 12 del codice di procedura penale, come vuole la nuova disposizione normativa, non può ritenersi integrare un'ipotesi di impossibilità sopravvenuta di ripetizione dell'atto, essendo la categoria della irripetibilità invocabile esclusivamente per la casistica contenuta nel secondo articolo, solo nelle ipotesi in cui la mancata assunzione dell'esame non dipenda dalla esclusiva volontà del dichiarante, dovendo ricorrere una condizione di impossibilità oggettiva di assumere l'atto o la mancata assunzione deve essere l'effetto di una provata condotta illecita.
        Identica previsione deve essere poi dettata per l'ipotesi in cui la provata condotta illecita abbia determinato il dichiarante a non rendere l'esame, fermo restando che non potrà darsi alcuna utilizzazione delle dichiarazioni rese in precedenza qualora il dichiarante, al di fuori del caso in precedenza indicato, o di consenso espresso dalle altre parti alla acquisizione, si avvalga in tutto o in parte della facoltà di non rispondere.
        La disciplina che regolamenta la lettura delle dichiarazioni rese in precedenza dall'imputato deve, pertanto, essere modificata in maniera tale che risulti che il giudice, se l'imputato è contumace o assente ovvero rifiuta di sottoporsi all'esame, dispone, a richiesta di parte, che sia data lettura dei verbali delle dichiarazioni rese dall'imputato al pubblico ministero o alla polizia giudiziaria su delega del pubblico ministero o al giudice nel corso delle indagini preliminari o nell'udienza preliminare, ma, in ottemperanza alla regola soggettiva di utilizzabilità delle dichiarazioni rese in precedenza con la presenza dei difensore, tali dichiarazioni non possono essere utilizzate, senza il loro consenso, nei confronti di altri imputati, i cui difensori non hanno partecipato alla assunzione dell'interrogatorio, salvo che risulti provato che il dichiarante è stato sottoposto a violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra utilità, affinché non deponga, come dettato dalla stessa previsione costituzionale.
        Analoghe modifiche devono, poi, riguardare l'ipotesi in cui le dichiarazioni siano state rese dagli imputati di reato connesso o collegato, il giudice, a richiesta di parte, dispone, secondo i casi, l'accompagnamento coattivo del dichiarante o l'esame a domicilio o la rogatoria internazionale ovvero l'esame in altro modo previsto dalla legge con la garanzia del contraddittorio. Se non è possibile ottenere la presenza del dichiarante, ovvero procedere all'esame in uno dei modi suddetti, il giudice dà lettura delle dichiarazioni in precedenza rese, qualora la impossibilità dipenda da fatti o circostanze imprevedibili al momento delle dichiarazioni, correlandosi in tal modo siffatta previsione normativa con la regolamentazione della impossibilità sopravvenuta per l'esame testimoniale.
        Diversa è, invece, l'ipotesi in cui l'imputato di reato connesso rifiuta od omette, in tutto o in parte, di rispondere, in quanto in tale ipotesi le dichiarazioni rese in precedenza non possono essere acquisite nel fascicolo per il dibattimento, salvo che le parti vi consentano ovvero risulti provata la condotta illecita, posta in essere nei confronti della persona esaminata.
        Resta fermo che se tali dichiarazioni sono state assunte in sede di incidente probatorio, le stesse potranno formare oggetto di lettura, giacché nel momento acquisitivo delle stesse si è già integrato il contraddittorio e, quindi, potrà procedersi alla relativa acquisizione come prova, mediante lettura.
        Anche su tale punto, di dubbia chiarezza deve ritenersi, altresì, la predisposizione della disciplina dettata dalla citata legge n. 63 del 2001 che ha dato attuazione ai princìpi del "giusto processo" per modificare l'articolo 513, in quanto la introduzione del comma 3 dell'articolo 26 della legge stessa, in base al quale, qualora il dichiarante non risponda, si applicano le disposizioni di cui al previgente articolo 500, commi 3, 4, 5 e 6, non trova giustificazione alcuna nella parte in cui consente la contestazione a norma dell'articolo 500, comma 2.
        Deve subito sottolinearsi che l'applicazione del previgente articolo 500, commi 3, 4, 5, 6, 7 e 8 potrebbe trovare giustificazione nel verificarsi di una ipotesi di provata condotta illecita, alla quale non può ritenersi estraneo lo stesso imputato interessato dalle dichiarazioni medesime, in guisa che troverebbe piena realizzazione il principio costituzionale in base al quale il contraddittorio nella formazione della prova può essere eccezionalmente derogato nelle ipotesi di provata condotta illecita o di oggettiva impossibilità di assumere l'atto. Allo stesso modo non può, certamente, omettersi di sottolineare come le dichiarazioni rese in precedenza dall'imputato nel medesimo processo o da una delle persone indicate nell'articolo 210, comma 1, che si avvalgano della facoltà di non rispondere, ai soli fini delle contestazioni per saggiarne la credibilità, costituisca previsione assolutamente destituita di fondamento, non solo perché inutile nella impossibilità di valutare la credibilità di un soggetto che non ha reso dichiarazioni in dibattimento, ma soprattutto perché foriera di possibili interpretazioni che consentano di superare la prospettata limitata utilizzabilità e di far confluire tale materiale fra quello oggetto di possibile valutazione ai fini della decisione.
        D'altro canto, anche in tale ipotesi vanno ripetute le censure già formulate con riferimento alla non ineccepibile disciplina dettata dall'articolo 500, laddove prevede la utilizzabilità al fine di stabilire la credibilità della persona esaminata delle dichiarazioni rese in precedenza ed utilizzate per le contestazioni.
        Tutto ciò, senza considerare che tale previsione si pone, peraltro, ancora prima della sua emanazione definitiva, con l'affermazione contenuta nella sentenza n. 440, emessa dalla Corte costituzionale in data 12 ottobre 2000, la quale ha previsto che, nell'ipotesi in cui il prossimo congiunto dell'imputato si avvalga della facoltà legittima di non deporre, le dichiarazioni rese in precedenza non possono essere utilizzate per le contestazioni, in quanto la regola di esclusione probatoria fissata nella norma costituzionale impedisce ogni forma di acquisizione della dichiarazioni di colui il quale si sia volontariamente sottratto al contraddittorio.
        Per concludere non può omettersi di sottolineare come la ripetizione a livello di normativa codicistica della previsione costituzionale in base alla quale la colpevolezza dell'imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre sottratto alla integrazione dei contraddittorio, trovi evidenti limitazioni operative nel descritto regime delle contestazioni, che in mancanza della predisposizione di criteri ai quali il giudice deve ispirarsi per valutare la credibilità della persona esaminata e della possibilità che di tale valutazione venga dato atto in motivazione, non solo rende acquisibile ai fini della credibilità le dichiarazioni rese nel corso delle indagini preliminari, ma soprattutto non distingue tra integrazione del contraddittorio e silenzio parziale dei dichiarante, legittimando una interpretazione della disposizione costituzionale che consenta la acquisizione delle dichiarazioni di coloro i quali abbiano reso l'esame solo limitatamente ad alcune delle circostanze che hanno formato oggetto di contestazione, perdendo, quindi, anche sotto tale profilo, l'efficacia di norma di chiusura che alla stessa si è voluto riconoscere.

7. Eliminazione dei poteri probatori dei giudice.

        Volendo, poi, fare pratica applicazione della previsione a livello costituzionale della garanzia di un giudice terzo ed imparziale, non può negarsi che il momento di massima qualificazione della terzietà ed imparzialità della giurisdizione è quello che segna la estraneità della stessa al fenomeno probatorio, nel senso che la introduzione della prova deve rimanere nella esclusiva disponibilità delle parti ed il giudice deve assumere esclusivamente una funzione di garanzia.
        Ed infatti, nel momento in cui si incide sull'iniziativa della parte nel procedimento probatorio e si apre la strada a soluzioni interpretative che legittimano il giudice all'esercizio di poteri di intervento nella formazione della prova, viene meno la funzione di garanzia della giurisdizione che è la risultante della posizione di equivalenza delle ipotesi di accusa e di difesa, verificandosi una identificazione della giurisdizione con la posizione unilaterale delle parti processuali.
        Orbene, a fronte della previsione di tali princìpi, dai quali emerge con immediatezza che il giudice non dovrebbe mai interferire nel procedimento probatorio con la iniziativa di parte, non può essere certamente negato che il legislatore, con l'introduzione della disposizione che prevede un intervento giurisdizionale nella introduzione della prova, ha operato un capovolgimento della logica accusatoria, basata sulla esclusività della iniziativa delle parti nella scelta del mezzo e del tema di prova, in quanto ha attribuito al giudice stesso un vero e proprio potere di iniziativa. L'ulteriore ed indefettibile conseguenza dello spostamento della gestione della prova dalle parti alla giurisdizione è, certamente, per quest'ultima, la perdita della posizione di equidistanza dalle parti e, quindi, della imparzialità.
        Si tratta di una disposizione che desta particolare preoccupazione per la concreta attuazione del principio costituzionale, perché portatrice non solo di un principio assolutamente opposto ed inconciliabile con la logica accusatoria, ma, soprattutto foriera di soluzioni ermeneutiche capaci di generare insuperabili fenomeni di distorsione del sistema processuale conformato al modello accusatorio, e di rendere inutile la stessa previsione costituzionale dell'articolo 111. Non può essere, certamente, revocato in dubbio che una applicazione rigorosa del modulo dialettico imporrebbe una totale estraneità del giudice nella ricerca ed indicazione della prova, perché la ratio del principio di disponibilità è quella di garantire l'imparzialità dell'organo giudicante.
        Ebbene, non può essere trascurato come a fronte di siffatta previsione costituzionale la disciplina del potere probatorio di ufficio, proprio perché incidente in un momento qualificante della complessiva disciplina della prova, incide sull'intero sistema processuale, non potendo essere negato che siffatto meccanismo di formazione del materiale oggetto della decisione deve essere valutato in termini di ragionevolezza della relativa disciplina.
        Ne deriva che una ricostruzione sistematica della disciplina della prova operata sulla base della previsione di un potere probatorio di ufficio, non tiene in alcun conto quel modulo processuale che, presupponendo la distribuzione tra le parti del potere di impulso probatorio, esalta la posizione di garanzia della giurisdizione, per un corretto esercizio della funzione decisoria che prescinde dalla parzialità degli interessi in conflitto.
        A tale proposito è, quindi, necessario procedere all'abrogazione di siffatta previsione, onde evitare che il giudice, perdendo quei caratteri propri della imparzialità dell'organo giudicante fissati in Costituzione, si determini alla assunzione di prove ex officio anche a fronte delle decadenze in cui dovessero essere incorse le parti processuali, o delle scelte probatorie effettuate dalle stesse a misura del proprio interesse.


GIUDICE DI PACE
1. Linee direttrici.

        Si è ritenuto di inserire la disciplina speciale relativa alle indagini preliminari ed al dibattimento del giudice di pace recependo le attuali disposizioni normative secondo i dettami della legge delega n. 254 del 1997.
        Le uniche modificazioni apportate riguardano gli opportuni coordinamenti con la disciplina del codice di procedura penale nonché la estensione della garanzia della collegialità per le impugnazioni riguardanti i provvedimenti emessi dal giudice di pace.
        La estensione della competenza del giudice di pace sino a tre anni, infatti, sembra rendere opportuna la affermazione della garanzia in questione in sede di appello.

IMPUGNAZIONI
1. Ampliamento delle deliberazioni in camera di consiglio non partecipata.

        Il sistema delle impugnazioni penali risente di due gravi e contrapposti problemi. Da un lato l'eccessivo e spesso strumentale proliferare delle stesse, dall'altro una normativa idonea a determinare equivoci in ordine alla modalità ed alla effettività del controllo della decisione. In particolare, appare anzitutto necessario operare eliminando la forma del contraddittorio orale in tutti quei casi in cui non solo appare superflua, in ragione dell'oggetto dei giudizio, la garanzia della pubblicità ma anche eccessivo l'intervento orale.
        Del resto, la legge 19 gennaio l999, n. 14, ha inteso ampliare le ipotesi di procedimento camerale, cosicché, in questa ottica, ulteriormente estendendo la procedura semplificata anche ai casi di appello aventi ad oggetto l'applicabilità di circostanze, è parso anche opportuno prevedere un mero contraddittorio scritto, particolarmente garantito quanto a tempi e possibilità di intervento.
        Si è poi ritenuto opportuno modificare la disciplina in tema di appellabilità delle sentenza di condanna a pena pecuniaria in ipotesi di delitti, ritenendo ammissibile questa forma di impugnazione anche per tali casi, laddove la sanzione pecuniaria costituisca espressione di una scelta del giudicante rispetto a una previsione edittale a carattere alternativo, escludendo quindi l'appello per i soli delitti nei quali la pena pecuniaria costituisce l'unica previsione sanzionatoria. Trattasi, peraltro, di una modificazione particolarmente rilevante nel settore delle diffamazioni a mezzo stampa, laddove l'esigenza di bilanciamento, da un lato della personalità dell'individuo e, dall'altro, della libertà di stampa, appare effettivamente perseguita solo nell'ambito di un sistema che preveda la possibilità di un successivo grado di giurisdizione di merito, sia nell'ipotesi in cui sia stata esclusa in primo grado, attraverso la condanna del giornalista (sia pure alla sola pena pecuniaria), la ricorrenza della discriminante dell'esercizio del diritto di cronaca, sia in quella in cui, attraverso la assoluzione, la medesima sia stata affermata.
        Le preoccupazioni prima richiamate si manifestano ancor più pregnanti nel settore del ricorso per cassazione, laddove gli inconvenienti prima evidenziati hanno assunto dimensioni ancora più rilevanti.
        Avendo, pertanto, riferimento alla necessità di preservare la "qualità" del giudizio di cassazione, si impone anche qui una semplificazione del rito attraverso la estensione della procedura camerale "scritta" a tutti quei casi in cui l'intervento orale non appare ineludibile rispetto all'oggetto del giudizio medesimo. E' il caso delle decisioni in tema di risoluzione dei conflitti di competenza nonché delle pronuncie sui ricorsi in materia di ricusazione. Tutto ciò, tenendo presente che in alcune delle materie rispetto alle quali si è previsto il già evidenziato procedimento camerale, appare forse addirittura più consona al tecnicismo che le caratterizza l'utilizzazione dello strumento scritto. Strumento che si rivela peraltro ancor più congeniale, così come evidenziato, in relazione ai giudizi aventi in ultima analisi ad oggetto il trattamento sanzionatorio.
        Peraltro, ancora una volta il legislatore, con la citata legge 19 gennaio 1999, n. 14, si è già parzialmente espresso sul punto, prevedendo l'udienza camerale nell'ipotesi in cui le parti concordino sull'accoglimento di uno o più motivi di ricorso, previa rinuncia agli altri, con conseguente rideterminazione della pena.
        La soluzione adottata attraverso la proposta di riforma in parola, ampliando le ipotesi di udienza camerale con contraddittorio scritto, in ragione della specificità dei meccanismi e delle scansioni temporali che la caratterizzano del resto, non solo costituisce risposta adeguata rispetto alla "paralisi" della cassazione ma si pone anche come giusto "contraltare" rispetto a proposte certamente più eversive che, anche attraverso la modifica della norma costituzionale, puntano ad una generale riduzione delle ipotesi di ricorso per cassazione.

2. Il travisamento del fatto in cassazione.

        Sempre in tema di impugnazioni si è inteso modificare l'approccio al problema, costituito, nell'ambito del ricorso per cassazione, del cosiddetto "vizio del travisamento del fatto" (ossia dell'ipotesi in cui il giudice di merito abbia ritenuto insussistenti fatti che emergono in maniera evidente dagli atti processuali, ovvero una situazione esclusa dagli atti medesimi).
        Problema che, ha indubbiamente costituito uno dei più impegnati "banchi di prova" della interpretazione giurisprudenziale succedutasi nel decennio successivo all'entrata in vigore del vigente codice di procedura penale.
        La questione ora evidenziata deve peraltro collocarsi in un'ottica in cui davvero necessario si appalesa, ad opera di tutti i tecnici interpreti del diritto, la necessità di uno sforzo diretto ad individuare l'esatto confine tra formulazione di un giudizio (esame del merito) e controllo ex post sul modo in cui tale giudizio è stato formulato (attività quest'ultima riconducibile alla verifica di legittimità), con la necessità di distinguere, così come è stato acutamente osservato, tra "automaticità di risultato" e "responsabilità di una scelta".
        Orbene, a fronte di un, per la verità, superficiale orientamento fondante sulla lettera e) del comma 1 dell'articolo 606 del codice di procedura penale, la dottrina si è anzitutto interrogata sulla riconducibilità del citato vizio alla previsione di cui alla lettera c) del medesimo comma 1.
        Ed ancora, in una analoga prospettiva, sia la dottrina che la giurisprudenza hanno riflettuto sulla possibilità di far leva sulla previsione della lettera c), del più volte citato comma 1 dell'articolo 606, ritenendo che la difformità del provvedimento concreto rispetto all'archetipo normativo individuato negli articoli 125 e 546 del codice di procedura penale, determini comunque nullità, sanzionabile appunto attraverso il richiamo della menzionata previsione normativa.
        Tutte le soluzioni sin qui sinteticamente rammentate incontrano però l'inconveniente di una disciplina codicistica che in ragione della applicazione dei princìpi generali, quale quello di specialità, ovvero di regole ermeneutiche necessariamente ancorate a tassatività e determinatezza, non consente di individuare rimedi di carattere sistematico.
        Proprio per questa ragione, si è addirittura paventato da alcuni autori, a fronte dell'apparente vuoto normativo, l'incostituzionalità della norma disciplinante i casi di ricorso, lamentandosi di volta in volta la violazione dell'articolo 111 o quella dell'articolo 24, secondo comma, ovvero quella del principio di uguaglianza sancito dall'articolo 3 della Costituzione.
        E', peraltro, evidente come il tema in questione non possa ritenersi strettamente correlato a quello addirittura caratterizzante l'attuale ordinamento processuale e costituito dal diritto alla prova, la cui effettività e garanzia di realizzazione esigono, soprattutto, l'esistenza di un congegno normativo che assicuri l'aderenza della valutazione giurisdizionale alla effettività del materiale probatorio raccolto. Tutto ciò, a maggior ragione, nelle ipotesi di intervento ex officio del giudice in materia probatoria, richiedendo queste una sorta di surplus di motivazione derivante da una seria, pur parziale, violazione del contraddittorio che deve essere di necessità sanata rafforzando la garanzia della valutazione. Con la conseguenza che si è assistito alla reazione di quella giurisprudenza, sia pur minoritaria, che ha ritenuto comunque deducibile il travisamento del fatto nel giudizio di legittimità, sul presupposto che altrimenti verrebbe ad essere inammissibilmente legittimato l'arbitrio del giudice di merito. Un pericolo che si è avvertito con maggiore evidenza, a fronte di "palliativi", quale quello costituito dalla possibilità di considerare unitariamente la sentenza di primo grado e quella emessa dal giudice di appello, qualora si versi nell'ipotesi in cui, alla sentenza di assoluzione di primo grado, se ne sovrapponga una di condanna in appello, magari a seguito di rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale.
        Alla stregua dei rilievi svolti, la soluzione in questa sede suggerita, attraverso la espressa previsione tra le ipotesi di ricorso per cassazione del travisamento del fatto, purchè il presupposto dello stesso abbia trovato spazio negli atti di parte, si pone peraltro sulla scia di un recente indirizzo giurisprudenziale che, nel recepire, "normativizzandolo", quest'ultimo, si caratterizza, ancora una volta, quale soluzione di equilibrio tra le opposte esigenze che vengono a dover essere prese in considerazione nell'alveo di un giudizio di legittimità.


ESECUZIONE ED ORDINAMENTO PENITENZIARIO
1. Pene brevi e controlli preventivi della personalità ai fini della eseguibilità.

        La tematica dell'esecuzione della pena detentiva è apparsa meritevole, anche in ragione dei dibattiti che agitano sul piano tecnico-scientifico i diversi settori, di una profonda rivisitazione in ordine alla necessaria automaticità della espiazione della pena nei casi di condanna non superiore ai cinque anni.
        Da un lato, è infatti apparso opportuno attribuire al giudice dell'esecuzione (che in precedenza ha dovuto verificare, al fine dell'individuazione della sanzione più appropriata, la personalità dell'imputato per come desumibile dai criteri di cui all'articolo 133 del codice penale), la legittimazione alla verifica, in relazione a condanne la cui entità rende possibile astrattamente presumere una non assoluta pericolosità, l'effettuazione di una nuova valutazione di tale personalità onde stabilire la effettiva indispensabilità di una carcerazione che, in quanto costituzionalmente tendente alla rieducazione del condannato, potrebbe essere "superata" dalle sopravvenienze positive eventualmente determinatesi nel periodo successivo alla commissione del fatto reato, tale da consentire la sospensione dell'esecuzione della pena per un periodo identico a quello della pena da scontare, e da demandare la valutazione finale su tale indispensabilità alla verifica del comportamento serbato durante la sospensione.
        Ciò, evidentemente, nell'ottica di un concreto ed effettivo sforzo per la risoluzione del problema dell'eccessivo "affollamento" degli istituti carcerari, se è vero che la soluzione proposta appare idonea ad affrontare in via istituzionale e ordinaria, rispetto ad interventi emergenziali ed emozionali (amnistia e indulto), una questione che è, anzitutto, indubbiamente correlata ai fenomeni della cosiddetta "microcriminalità".
        La attribuzione di tale legittimazione al giudice dell'esecuzione fonda peraltro sulla opportunità di una distinzione rispetto alla magistratura di sorveglianza, invece competente a decidere, alla stregua dell'osservazione carceraria successiva all'esecuzione, sull'applicabilità delle diverse misure alternative alla detenzione, di cui pure, peraltro, proprio in questa prospettiva, appare opportuno procedere ad una complessiva "rivisitazione".
        In altri termini, mentre la peculiare specializzazione correlata alla composizione del tribunale di sorveglianza (che si caratterizza per la presenza di soggetti estranei all'amministrazione della giustizia dotati di peculiare competenza professionale, quali medici, psicologi, assistenti sociali, eccetera), si giustifica per il rilievo attribuibile alla avvenuta espiazione della pena detentiva, prima di tale momento e al fine di verificare la effettiva necessità della espiazione medesima, nulla impedisce che una valutazione di analogo genere di quella che ha portato all'irrogazione della condanna venga effettuata dallo stesso giudice che ha affermato la penale responsabilità del soggetto e, conseguentemente, valutato, al fine della irrogazione della condanna, tra gli altri elementi, la sua personalità, le modalità dei fatto, nonché, significativamente, il comportamento serbato successivamente alla sua commissione.
        Il tutto in una prospettiva nella quale, evidentemente, alla luce del semplice buon senso, deve dirsi molto più semplice e "produttivo" addivenire al recupero sociale dei condannato, evitando una esecuzione della pena che in molti casi, in relazione a determinati soggetti, si appalesa "inutile" e "dannosa" in tale prospettiva, piuttosto che tentare il recupero all'esito appunto del determinarsi dei "danni" derivanti da tale ingiustificata esecuzione.
        Nè sempre, nella medesima prospettiva, vale obiettare che tale risultato sia sufficientemente garantito dalla riforma introdotta di recente alla stregua dell'entrata in vigore della cosiddetta "legge Simeone" (legge n. 165 del 1998), in ragione della necessaria sospensione dell'esecuzione delle pene detentive non superiori a tre anni, onde stabilire l'ammissibilità del condannato alla pena alternativa dell'affidamento in prova al servizio sociale, se è vero che trattasi, all'evidenza, dell'adozione di una scelta di segno affatto opposto a quella operata in questa sede.
        Ed infatti, il sistema adottato con la riforma di cui si discute muove dall'idea di evitare ogni modalità di esecuzione della pena nei casi in cui ciò si appalesi, all'esito di un attento vaglio giurisdizionale svoltosi con le garanzie dei contraddittorio, inutile e, anzi, producente risultato opposto a quello costituzionalmente preso in considerazione come ottimale dall'articolo 27 della Costituzione.
        E ciò, evidentemente, con positive intuibili "ricadute" in termini di "risparmio" nell'utilizzazione della molteplicità delle strutture pubbliche che sono invece interessate alla procedura di affidamento.
        Si consideri, infatti, che trattandosi di procedimento giurisdizionale sviluppantesi in contraddittorio tra le parti, il condannato avrà l'onere di dimostrare l'insussistenza degli elementi idonei ad escludere la necessità di dar corso all'esecuzione della pena detentiva, fornendo al decidente gli opportuni elementi di valutazione.
        Ciò posto, e facendosi doverosamente carico delle possibili obiezioni che una riforma del genere di quella operata potrebbe incontrare, occorre rilevare come, al di là di preconcetti e suggestioni "aprioristici", la semplice lettura della norma consenta di rilevare come le esigenze di tutela delle collettività evocabili in riferimento alla non immediata esecutività delle sentenze definitive appaiano peraltro soddisfacentemente garantite dal fatto per il quale, mentre per i condannati che si trovano in stato di libertà le valutazioni in ordine alla loro pericolosità sono evidentemente quelle sottese al giudizio formulato in ordine alla non necessità di una misura cautelare coercitiva, per quelli in situazione di detenzione tale status di protrae comunque fino all'udienza dinanzi al giudice dell'esecuzione, escludendo evidentemente la concreta ricorrenza di ogni pericolo del genere di quello poc'anzi richiamato.

2. Affidamento in prova al servizio sociale.

        La modifica proposta mira a rendere più snella la procedura per l'affidamento in prova nei casi di condanna a pena detentiva fino a tre anni e ad innalzare il limite massimo di pena per poter essere ammessi al beneficio dell'affidamento in prova al servizio sociale.
        Quest'ultimo, in particolare, viene elevato a cinque anni ed interessa le condanne da espiare.
        Il regime applicativo in questi casi è lo stesso di quello attualmente in vigore: il beneficio in particolare viene emesso sulla base di un provvedimento largamente discrezionale del tribunale di sorveglianza, il quale è chiamato a stabilire se il condannato possa perseguire le finalità rieducative della pena anche al di fuori dell'ambiente carcerario senza pericolo per la collettività.
        Laddove, tuttavia, la condanna inflitta sia inferiore a tre anni, sembra opportuno prevedere un regime che sia sostanzialmente a metà tra la sospensione condizionale della pena e detto regime discrezionale.
        In particolare, in questo caso la pena non è mai eseguita. Il condannato però deve essere sottoposto all'osservazione del servizio sociale degli adulti il quale deve controllare sia l'inserimento del condannato nella vita sociale sia il mantenimento di una condotta di vita, lavorativa e familiare, che lasci prevedere che lo stesso si sia allontanato dal passato deviante.
        Laddove, poi, il condannato nel periodo in questione commetta altri reati, il beneficio deve essere necessariamente revocato.



EFFETTI DELLE SENTENZE PENALI NEI CONFRONTI DEI PUBBLICI UFFICIALI E DEGLI INCARICATI DI PUBBLICO SERVIZIO
        L'abrogazione delle previsioni introdotte dall'articolo 4 della legge 27 marzo 2001, n. 97, mira ad evitare l'automatismo della sospensione del rapporto di pubblico impiego conseguente alla pronunzia di determinate sentenze di condanna. Si rende necessario, infatti, reintrodurre il sistema previgente che appare certamente maggiormente equilibrato in quanto impedisce di anticipare effetti pregiudizievoli di accertamenti che, non essendo dotati del carattere di definitività, non possono porre nel nulla anche singoli profili della presunzione di non colpevolezza, che deve assistere il cittadino in tutte le manifestazioni della sua personalità. D'altro canto, l'esperienza pratica ha mostrato come in molti casi decisioni di condanna in primo grado siano state ribaltate in grado di appello, spesso a distanza di lunghi anni, con la logica conseguenza che la sospensione dal pubblico servizio è in grado di provocare effetti pregiudizievoli irreparabili.


D) CODICE PENALE

1. Interpretazione autentica delle disposizioni in tema di reati associativi.

        L'evoluzione giurisprudenziale che ha interessato la configurabilità del concorso esterno in associazione a delinquere rende necessario un intervento normativo diretto ad escludere la ipotizzabilità della figura giuridica del concorso diretta a punire tali condotte che alla stessa si sono volute ricondurre.
        La necessità di tipizzare la riferibilità di tali condotte nell'ambito del concorso di associazione a delinquere, deriva oltre che dalla riserva di legge espressamente prevista dalla Costituzione in materia penale, dalla esigenza di evitare che la mancanza di una disciplina codicistica della fattispecie incriminatrice in parola lasci un ambito di discrezionalità eccessivamente ampio alla giurisidizione penale, sicché il giudicante continuerebbe a trovarsi quotidianamente dinanzi al dilemma della definizione della soglia della compartecipazione punibile a titolo di concorso, con la conseguente, ed ineludibile, possibilità di strumentalizzazioni dell'istituto a fini diversi da quelli della prevenzione dei fatti di criminalità organizzata e della punizione degli effettivi responsabili. Ebbene, le intenzioni di dare certezza ad una figura giuridica suscettibile, e già in concreto più volte oggetto di particolari e gravi strumentalizzazioni, devono trovare compiuta attuazione nel divieto di procedere ad interpretazioni quali quelle praticate fino ad ora. Ed infatti la necessità dell'intervento normativo in parola deve rinvenirsi nella esigenza di evitare che lasciare la soluzione di questa problematica alla magistratura ed alla stessa Corte di cassazione comporti un eccesso indebito di responsabilizzazione dei giudici, che vengono, in tal modo, a trovarsi inevitabilmente sovraesposti al rischio di strumentalizzazione e di delegittimazione politica del loro operato. Occorre evitare che la attuale portata delle disposizioni in oggetto consenta ancora di lasciare un margine così ampio della stessa previsione normativa, che produrrebbe, in concreto l'opposto effetto di legittimare siffatte deprecabili strumentalizzazioni. Sicché se si vuole evitare che la responsabilità della politica criminale passi dal Parlamento alla magistratura, compete al legislatore di fissare i criteri di demarcazione fra la figura dell'associato a delinquere e quella di colui il quale integra differenti condotte criminali. E' importante che la figura giuridica oggetto di interpretazione autentica vada incontro alla massima tipizzazione possibile, riservando alla interpretazione giurisprudenziale ristretti margini esegetici, compatibili con il principio di "divisione dei poteri" che deve improntare l'operato di ogni moderna democrazia. Si suggerisce, pertanto, una interpretazione autentica degli articoli 416, 416-bis e 416-ter del codice penale, in guisa che tale articoli devono essere interpretati nel senso che in essi non sono ricomprese le condotte di cui all'articolo 110 del medesimo codice.
        In effetti, a fronte del carattere episodico del contributo causale della condotta posta in essere dall'agente alla realizzazione delle finalità associative, deve evitarsi che possano ritenersi configurabili situazioni di concorso esterno all'associazione rispetto alle quali saranno da escludere quei comportamenti di oggettiva agevolazione di determinati sodalizi criminali da parte di soggetti inconsapevoli della caratura delinquenziale dei propri contraddittori o che, addirittura, vengano in contatto con siffatta realtà associativa una tantum, anche in virtù della loro attività professionale, sia essa di carattere imprenditoriale o meno, dovendo evidentemente tali condotte ritenersi sussumibili nelle altre eventuali fattispecie di parte speciale e non nel concorso esterno in associazione a delinquere.

2. Delitti contro la pubblica amministrazione.

        Si è inteso procedere a una complessiva rivalutazione, nell'ambito dei delitti posti in essere dai pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, dei rapporti sussistenti tra figure di reato indubbiamente omogenee.
        In particolare, con riferimento al delitto di concussione, è apparso opportuno chiarire come essenziale peculiarità del medesimo non possa non essere considerata quella correlata alla "costrizione" che, per effetto di violenza o minaccia posta in essere dal pubblico ufficiale, determina l'agire del privato.
        Ciò, anche e soprattutto, alla stregua delle indubbie difficoltà, sia dottrinarie che giurisprudenziali, di individuare una nozione di "induzione" che, in contrapposizione alla costrizione, sia comunque correlata all'abuso della qualità o delle funzioni.
        Difficoltà che, quindi, per quanto relativa alla concussione per induzione, determinava spesso, ripiegandosi sull'equazione induzione-inganno, una inammissibile sovrapposizione rispetto a figure di reato affatto distinte (è il caso, soprattutto, della truffa aggravata dall'abuso dei poteri, o con violazione dei doveri inerenti a una pubblica funzione).
        Contestualmente, è apparso opportuno rilevare normativamente che, ponendosi quale elemento essenziale del delitto di corruzione il mercimonio che accompagna (e, in molti casi, addirittura, ne costituisce addirittura movente) l'agire del pubblico ufficiale, niente sembra poter escludere la legittimità di una riconduzione alla corruzione della peculiare ipotesi in cui il pubblico ufficiale si determini alla violazione di legge o ad altro contegno abusivo per realizzare in suo favore un ingiusto vantaggio patrimoniale.
        Proprio nella prospettiva indicata e in relazione alla necessità di distinguere le diverse fattispecie, "ridisegnandole", si è anche inteso diversamente considerare dal punto di vista sanzionatorio, qualificandole espressamente quali ipotesi aggravate, tutte quelle nelle quali, invece, si determini accordo tra privato e pubblico ufficiale, atteggiando diversamente e più gravemente la pena a seconda del tipo di funzione presa in considerazione.
        Peraltro, in ragione del bene giuridico tutelato dal reato di corruzione e, soprattutto della diversità di "posizione di partenza" caratterizzante da un lato il pubblico ufficiale e, dall'altro, il privato, è apparso altresì opportuno, anche alla stregua della sicura individuazione dottrinaria e giurisprudenziale, nell'ambito dell'accordo corruttivo, dell'agire del privato quale ipotesi autonoma di reato, distinguere anche a livello sanzionatorio il tipo di intervento afflittivo, non apparendo conforme a logica e a giustizia punire in eguale misura i due diversi soggetti.         Di qui, sempre rispetto al fatto del privato, anche una peculiare gradualità di sanzioni che, diversificando tra le varie ipotesi, prevede evidentemente quale fattispecie meno grave quella in cui l'accordo si realizza per l'opera induttiva del pubblico ufficiale cosicché, pur non determinandosi un venir meno della libertà di determinazione del privato, quest'ultimo deve ritenersi comunque, in qualche modo, meno "responsabile" nella lesione del bene giuridico protetto dalla norma.

3. Ingiuria e diffamazione.

        In tema di reati di ingiuria e diffamazione, accedendo a istanze pressanti provenienti dai diversi settori degli operatori di giustizia che hanno evidenziato, a fronte della assai scarsa rilevanza sociale del fatto, l'incredibile incidenza quantitativa di tali ipotesi, si è anzitutto inteso procedere alla depenalizzazione delle ipotesi di reato non aggravato.
        Nella medesima prospettiva, in relazione alle ipotesi aggravate, si è ritenuto opportuno prevedere la sola pena pecuniaria della multa.
        Con particolare riferimento al reato di diffamazione aggravato dall'uso del mezzo della stampa, le peculiari tematiche correlate all'esercizio, ovvero all'abuso dell'esercizio del diritto di cronaca, nel contrasto tra le opposte esigenze della libertà di stampa e quella di tutela dei diritti di personalità, hanno determinato, pur riconoscendosi la necessità di conservare il carattere penale della violazione, la ritenuta opportunità di configurare, da un lato, a ristoro della dignità di chi sia riconosciuto danneggiato dal reato, l'obbligo per il giudice penale di liquidare il danno in favore della costituita parte civile e, dall'altro, a fronte della generalizzata sospensione della pena, una peculiare ipotesi di sospensione condizionata all'effettivo avvenuto ristoro dei pregiudizio civile.
        Risarcimento da eseguire nel termine massimo di due mesi dal passaggio in giudicato della sentenza, per conseguire l'estinzione del reato.

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