XIV LEGISLATURA
PROGETTO DI LEGGE - N. 2233
Onorevoli Colleghi! - La presente proposta di legge
interessa il vissuto di molte persone, che sperimentano la
crisi del legame familiare, la rottura di un vincolo affettivo
significativo per l'esistenza e per il sistema di relazioni
personali e sociali.
Quel che il legislatore ha già scritto su questa materia e
quel che possiamo ancora scrivere riguarda situazioni
personali colte in un momento preciso che le accomuna, il
giudizio di separazione, che è, tuttavia, parte di un tempo
più lungo - il tempo della separazione - ed è l'approdo di
storie e di percorsi propri ad ogni nucleo familiare, fin lì
rimasto pressoché inosservato nel suo ordine interno, ordine
di una "società naturale" come la definisce la Costituzione
(articolo 29), che riunisce la legge della città (polis)
e la legge degli affetti (oikos) ben sapendo che
rispetto a questa ultima legge l'intervento esterno può e a
volte è costretto a fermarsi o ad attendere, e che non c'è
sempre coincidenza tra decisione giusta e decisione buona.
Di questo insegnamento ci dà conferma l'opera svolta dalla
giurisprudenza che, negli spazi lasciati aperti dalla legge,
ha avuto l'opportunità di maturare decisioni, apparentemente
mutevoli, divergenti il più delle volte, tuttavia espressione
di una ricercata fedeltà al caso concreto, originale, non
assimilabile ad altri per i quali diverse conclusioni
avrebbero trovato ben diverse giustificazioni.
E' in questa cornice che possiamo comprendere il
significato del noto principio dell'interesse del minore che è
divenuto cardine dell'intera regolazione giuridica familiare.
E' certo questo un concetto che rivela una attenzione
rafforzata verso il minore, persona, soggetto attivo di
diritti, con peculiari ed autonomi bisogni.
Nei fatti, tuttavia, l'approccio con tale interesse manca
di una metodologia predefinita, aprioristica, così come non è
univoco il suo contenuto. Forse che questo denuncia una
inammissibile vaghezza e genericità della formula o,
piuttosto, l'impossibilità di contenere dentro una maggiore
rigidità normativa la complessità, le molte forme che
quell'interesse assume nella realtà?
Quel che è vero è che al principio dell'interesse del
minore corrispondono gli interessi propri di tanti minori, con
le loro storie così originali, così distinte nella
molteplicità dell'esperienza umana. In ogni singola storia
sono da ricercare criteri e contenuto dell'interesse ed è
questa analisi della specifica situazione esistenziale e
relazionale del minore a poter orientare la ricerca di
soluzioni.
La legislazione familiare, minorile, sociale, di molti
Stati individua nell'interesse del minore una pietra angolare.
La convenzione ONU sui diritti del fanciullo, fatta a New York
il 20 novembre 1989, resa esecutiva dalla legge n. 176 del
1991, recita all'articolo 3, paragrafo 1, che: "In tutte le
decisioni relative ai fanciulli, di competenza sia delle
istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei
tribunali, delle autorità amministrative o degli organi
legislativi, l'interesse superiore del fanciullo deve essere
una considerazione preminente".
Introdotto dapprima dalla giurisprudenza e dalla dottrina,
il principio dell'interesse del minore è stato assunto dal
nostro ordinamento con la legge n. 151 del 1975, che ha
descritto i mutamenti intervenuti nella vita familiare con una
nuova disciplina relativa ai rapporti di genere ma anche al
rapporto di filiazione.
In virtù di tale legge, l'interesse del minore si compone
con quello dei genitori quando vi sia una unione familiare
stabile. Prevale sull'unione stessa fino a poter fondare una
domanda di separazione personale "quando si verificano (...)
fatti tali (...) da recare grave pregiudizio alla educazione
della prole" (articolo 151, primo comma, del codice
civile).
Rimane esclusivo riferimento per la definizione dei
rapporti tra genitori separati nei confronti della prole
(articolo 155 e articolo 158 del codice civile).
Proprio per quanto concerne la separazione personale dei
coniugi, il legislatore del 1975 ritenne di dover indicare al
giudice come esclusivo riferimento dei provvedimenti da
adottare con riguardo ai figli il loro interesse morale e
materiale.
Quello stesso legislatore, tuttavia, al contempo
consegnava al giudice della separazione una precisa disciplina
che lo vincolava o, quanto meno, lo orientava in alcune più
rilevanti scelte da compiere, anticipando, così, per via
normativa, quale dovesse essere la traduzione concreta
dell'interesse del minore. Tanto accadeva per quel che
riguarda una delle questioni prioritarie che interessano la
crisi familiare ed il nuovo assetto da dare al rapporto dei
genitori con i figli, ossia l'affidamento di questi. Si
profilava a chiare lettere, nell'articolo 155 - e diveniva
così soluzione giudiziale - la stretta preferenza
dell'affidamento esclusivo dei figli ad un genitore, con
conseguente sottrazione all'altro dell'esercizio della
potestà.
Sappiamo quanto questo modello ha caratterizzato le scelte
affidative degli anni successivi, tanto da resistere mentre la
realtà genitoriale andava cambiando anche per effetto della
stessa riforma del 1975. A quella riforma va riconosciuto,
infatti, il merito di avere inscritto la relazione coniugale
dentro una maggiore parità di genere, sollecitando quindi una
maggiore condivisione della potestà da parte di entrambi i
genitori, fino ad arrivare, negli anni più recenti, a
disporre, per via normativa, una politica dei tempi di cura
familiare più favorevole sia alla figura materna che
paterna.
Si pensi a riguardo alla legislazione sui congedi
parentali, contenuta nel testo unico di cui al decreto
legislativo n. 151 del 2001.
Da tempo e da più parti si prospettano e si chiedono
interventi legislativi a modifica della disciplina vigente, e
si è avviata una riflessione che intende muovere dalla
dimensione attuale del processo disgregativo della famiglia
per considerare la realtà che tutti i protagonisti del
fallimento vivono, i coniugi e i loro figli, nelle
implicazioni che sono date non solo dall'ambiente sociale ma
anche dal diritto, che interviene in un momento della crisi -
né iniziale, né finale - per definire un nuovo assetto delle
relazioni tra gli stessi soggetti, di certo non indifferente
per quel che nel futuro sarà dei loro legami lacerati.
Al riguardo, è vero che nel sistema attuale è
significativa l'affermazione, nella regolamentazione dei
rapporti dei minori con i genitori, del loro affidamento
esclusivo, come se, a prescindere dagli effettivi legami del
figlio con la figura materna e paterna, dovesse ritenersi
esclusa una conferma della presenza di entrambe le figure per
il suo avvenire e il passaggio della separazione dovesse
significare non la divisione dei coniugi tra di loro ma la
divisione del figlio da uno dei due.
I dati ci dicono, poi, che la preferenza nella scelta di
affidamento è stata accordata quasi sempre alla madre,
rinnovando, così, a lei la delega ad assicurare risposte
quotidiane ai bisogni dei figli, in una realtà, comunque, ben
diversa da quella precedente, giustificata da un legame
d'amore: madre e non più moglie, non più compagna, per la
quale l'esclusività può anche significare una esperienza di
maggiore solitudine, di difficile gestione dell'osservanza
delle prescrizioni date con la sentenza di separazione.
Quel che i dati non dicono è quanto l'avere nei fatti
affievolito il ruolo di una delle due figure genitoriali -
prevalentemente il padre - possa avere ostacolato al minore la
continuità dei suoi affetti, che potevano non meritare
esclusioni e contrapposizioni, richiedendo, invece, che egli,
oltre la separazione dei genitori, potesse continuare a
mantenere e a sviluppare rapporti con ciascuno di loro. Stiamo
ancora parlando dell'interesse del minore.
E' vero, come si potrebbe obiettare, che nel regime
attuale delle separazioni questa istanza è già scritta.
La possibilità di coinvolgere entrambi i genitori in un
identico rapporto con i figli è implicita nei poteri del
giudice della separazione, in grado di adottare ogni altro
provvedimento relativo alla prole purché rispondente
all'interesse materiale e morale di essa e di potere, a tal
fine, tenere conto dell'accordo tra le parti.
Con un dettato chiaro, poi, la legge 1^ dicembre 1970, n.
898, come modificata dalla legge 6 marzo 1987, n. 74, recante
la disciplina sul divorzio, ha espressamente previsto la
possibilità per il giudice di disporre, ove ritenuto utile
nell'interesse del minore, anche in relazione all'età dello
stesso, l'affidamento congiunto o alternato.
Ma è altrettanto vero che questa normativa prevede le
forme che coinvolgono paritariamente i coniugi
nell'affidamento in via secondaria rispetto all'affidamento
esclusivo.
La prima prescrizione è che il giudice dichiari "a quale
dei coniugi i figli sono affidati" (articolo 155 del codice
civile). L'eventuale adozione di scelte diverse è
condizionata.
La conferma nella realtà di questa preferenza per
l'affidamento esclusivo, sia essa motivata dalle circostanze
concrete che dallo scarso interesse o dalla scarsa ricerca da
parte dei soggetti investiti della decisione di una soluzione
diversa, nei fatti limita, se non esclude, il diritto del
minore ad avere e a mantenere rapporti con tutti e due i
genitori, l'accettazione da parte di un genitore della
permanenza della genitorialità dell'altro, il diritto-dovere
di un genitore di essere presente con uguale responsabilità
dell'altro.
Che questo avvenga perché sono le circostanze della vita,
il comportamento di uno o di entrambi i coniugi a procurarlo è
altra questione rispetto al fatto che sia il diritto stesso a
stabilirlo. Così come, par giusto considerare, difficilmente
il diritto riuscirebbe a garantire per obbligo quel che è
affidato prevalentemente alla responsabilità se non all'amore
umano, che è poi anche ciò che il minore, il figlio
sicuramente chiede: avere due genitori autonomi e
responsabili.
Domandandoci allora cosa il diritto può fare, dobbiamo
indagare come può favorire che nel caso concreto, senza
modelli pregiudiziali, sia ricercato e possibilmente
individuato al meglio l'interesse del minore, che è anche
interesse ad avere e a mantenere rapporti con tutti e due i
genitori.
Questo è il terreno di ricerca lungo il quale si è mossa
l'elaborazione della proposta di legge, immaginando come un
possibile vantaggio l'obiettivo di non far vivere ai figli
l'ulteriore sofferenza legata alla fuoriuscita dalla loro vita
di una delle figure genitoriali in ragione, ad esempio, del
giudizio di minore idoneità che, nella prassi giudiziaria, ha
assai spesso significato una valutazione delle qualità morali
e personali del genitore in sé piuttosto che dell'intensità
del vincolo affettivo che lo unisce al figlio.
E' evidente, quindi, che si è operato per elidere i
termini di una contesa generati dal modello di affidamento
esclusivo, ostativi alla ricerca da parte della coppia di un
nuovo equilibrio, di un programma di elaborazione della crisi
e di costruzione di una nuova relazione alla quale i figli
possano fare riferimento.
Perché se è vera l'obiezione, mossa da più parti, alla
possibilità di ricorso all'affidamento congiunto - e cioè la
sua possibile applicazione ai soli casi nei quali la
conflittualità sia stata superata o permangano preesistenti
capacità genitoriali tali da favorire una convergenza nelle
modalità di esercizio della potestà - lo è altrettanto che il
sistema affidativo, così come sinora congegnato, può divenire
momento di accentuazione, di esasperazione del conflitto, per
la volontà di attribuire all'altro la responsabilità del
fallimento familiare, di accendere una contesa sui rapporti
patrimoniali e, ancora di più, di rendere con il segno del
figlio l'idea che il cattivo coniuge è anche cattivo genitore,
fino a fondere i due aspetti in un disegno negativo della
personalità dell'altro.
Il principio dell'interesse del minore e il suo diritto ad
avere e a mantenere rapporti con entrambi i genitori,
nonostante la fine della loro relazione, sono alla base di un
ripensamento dell'impianto codicistico che tratta i
provvedimenti che lo riguardano.
Come è evidente, non si è ritenuto di accedere, con un
giudizio di prevalenza, ad una forma di affidamento piuttosto
che ad un'altra. Tanto per non riproporre una "gabbia"
normativa, un modello che, obbligatorio o meno, divenisse nei
fatti la soluzione da ricercare e da praticare.
Si è voluto ragionare, invece, a partire dalla titolarità
in capo a ciascun genitore della potestà nei confronti del
figlio e dal dato normativo che, in costanza di matrimonio,
questa è esercitata di comune accordo da entrambi i genitori,
così come, per il caso di convivenza, spetta congiuntamente ad
entrambi i genitori che hanno riconosciuto il figlio naturale
(articoli 316 e 317-bis del codice civile).
Considerando che già ora questa titolarità resta
riconosciuta anche dopo la separazione dei genitori, rimane la
soluzione migliore e auspicabile che l'esercizio della potestà
derivi ancora dal comune accordo e che siano pertanto i
genitori a stabilirla come patto tra loro. Ed è allora anche
compito del legislatore favorire la indicazione di strumenti,
normativi e non solo, che agevolino siffatta pratica.
In questo senso scompare del tutto dal lessico legislativo
usato nella proposta di legge l'espressione "affidamento" per
non riproporre l'idea che uno solo dei genitori è responsabile
della crescita dei figli mentre l'altro ne è escluso.
Resta, evidentemente, il problema del mancato accordo,
dell'insorgenza di una conflittualità, più o meno marcata, tra
i genitori. Per questa evenienza, che è vera in un grande
numero di casi, la separazione non comporta, per la presente
proposta di legge, che il giudice, richiesto dalle parti di
stabilire i provvedimenti con riguardo ai figli, possa operare
il trasferimento ex iure dell'esercizio dei poteri
inerenti alla potestà in capo a uno o all'altro coniuge, ma
attribuisce ad esso il compito di stabilire per ciascun
genitore le modalità di esercizio dei poteri inerenti alla
potestà, indagando le condizioni date dal vissuto reale della
famiglia sin lì realizzato, per definirne un possibile
contenuto obbligatorio.
Esiste un diritto-dovere per i genitori di educare,
istruire e mantenere i figli che è previsto nella nostra
Costituzione (articolo 30). E' importante nella scrittura di
una nuova disciplina che questo binomio resti ben chiaro nella
definizione del nuovo rapporto che ciascun genitore deve avere
con i propri figli.
Non è giusto, ad esempio, come oggi accade, concepire la
frequentazione del padre con il figlio dentro il binomio
dovere-facoltà, dovere per la madre e facoltà per il padre,
che può portare la prima a rispondere del suo operato di
genitrice affidataria - sino al punto di vedere rimesso in
discussione l'affidamento stesso - senza che analoga misura
sia prevista per il disinteresse paterno.
Il giudice potrà descrivere, nella sua decisione, un
esercizio più ampio o meno ampio di potestà in capo all'uno o
all'altro dei genitori, e lo farà guardando la realtà che quei
genitori gli offrono rispetto al loro passato e anche al loro
presente. Ne conseguirà che ognuno resterà vincolato a quelle
decisioni e le dovrà assumere responsabilmente, al punto di
poterne rispondere per il caso di inadempimento vedendosi
modificare le condizioni stabilite.
Date queste premesse, la presente proposta, con l'articolo
1, sostituisce l'articolo 155 del codice civile.
E' detto, al primo comma, che ciascun genitore, con l'atto
introduttivo del giudizio, deve rappresentare al giudice come
può mantenere i propri obblighi verso i figli, pur sapendo che
tali obblighi concorrono con il diritto-dovere dell'altro
genitore.
Il principio fondamentale rimane l'interesse morale e
materiale del minore. Cosicché, essendo in riferimento a
questo interesse che il giudice adotterà le proprie decisioni,
lo stesso dovrà valere come criterio di riferimento anche per
ciascun genitore.
Anche l'accordo delle parti dovrà sottostare all'interesse
del minore.
Come nel passato, non si è inteso trascurare che
l'articolo l55 non è rivolto principalmente ai genitori, ma al
giudice. La sua giurisdizione è stata invocata dalle parti,
perché esiste una lite nel merito.
Occorre ben tenere fermo questo aspetto per non correre il
rischio di chiedere al giudice di fare quel che non gli
spetta, ossia assumere competenze estranee alla sua funzione
giudicante.
Altro è dire che il giudice debba essere specializzato
nella materia che tratta e pertanto auspicare, ad esempio,
l'introduzione in ogni tribunale di sezioni specializzate,
come nei fatti sta accadendo.
Così come non si può pretendere che sia il giudice a dare
con la sentenza ai genitori un vademecum descrittivo di
tutti quei comportamenti che essi devono assumere nel nuovo
rapporto tra di loro e verso i figli, circostanza che sarebbe
foriera di una litigiosità che caricherebbe le aule
giudiziarie di nuovo contenzioso.
Rispetto a questo, il tema che resta aperto è quali siano
gli strumenti diversi dal giudizio che la società offre alla
coppia in crisi per contenere o superare il conflitto
evitando, così, di scaricare solo sull'operato dei giudici un
compito che è per un verso pesante, per l'altro difficile, pur
se, quando gli viene dato, questi non può evitare di assumere,
come già oggi assume.
Al quarto comma è precisato che il giudice stabilisce "con
quale genitore convivono i figli". Ci sono esigenze
quotidiane, minime, ordinarie che il minore ha e che devono
essere assolte avendo un unico contesto di riferimento, con un
genitore che ne abbia cura. Tanto non serve a mortificare
l'altro genitore, che non vede più, come in passato, escluso a
priori il suo possibile ruolo ma a garantire che la vita
quotidiana si svolga senza dar adito a contese, lasciando che
altri siano i tratti rilevanti per assicurare, come la
proposta di legge stabilisce, che il minore mantenga rapporti
"significativi" con tutti e due i genitori e con il rispettivo
nucleo familiare di origine.
Proprio perché si tratta di convivenza e non di
affidamento esclusivo, è anche previsto (decimo comma) che
qualora il genitore convivente abbia difficoltà a garantire
all'altro il mantenimento di rapporti con la prole, il giudice
debba tenere conto di questa circostanza e (articolo
155-bis del codice civile, introdotto dall'articolo 2
della legge) si conferma, a vantaggio dei bisogni quotidiani
del minore, che l'abitazione nella casa familiare spetti di
preferenza al genitore con il quale convivono i figli.
L'articolo 155-ter del codice civile, introdotto
dall'articolo 3 della legge, ribadisce i poteri istruttori del
giudice estendendo il possibile esercizio anche alla fase
precedente l'adozione in via provvisoria dei provvedimenti
relativi ai figli.
Tanto perché quei provvedimenti, pure se destinati ad
essere modificati nella successiva fase istruttoria, sono
assai spesso destinati a durare nel tempo e, pertanto, si
ritiene, che qualora le condizioni di fatto lo consentano,
possa essere utile al giudice approfondirne i presupposti.
La proposta di legge intende, poi, valorizzare lo
strumento sociale della mediazione familiare.
Nel contesto di una più ampia cultura che ricerca nel
percorso di mediazione una opportunità diversa dalla via
giudiziaria, la mediazione familiare si sta affermando come
forma di aiuto per la riorganizzazione delle relazioni
familiari in vista o a seguito della separazione o del
divorzio, per la elaborazione di un progetto educativo da
assumere soprattutto quando nella separazione siano coinvolti
figli minori.
Occorre specificare che allo stato manca nel nostro
ordinamento una normativa quadro che definisca il profilo, le
competenze e la responsabilità dei mediatori e che, pertanto,
è difficile dare una stretta connotazione a questo
strumento.
Va, altresì, detto che non è nel codice civile che bisogna
stabilire i caratteri della mediazione familiare, se, come gli
atti internazionali relativi ci dicono, questa deve mantenere
i tratti di uno strumento altro rispetto al contesto
giudiziario.
Ancora, si ritiene che essa debba essere sollecitata dalle
stesse parti coinvolte, non imposta, direttamente o
indirettamente, dal giudice, e debba realizzarsi in uno spazio
completamente autonomo dal sistema giudiziario, garantito dal
rispetto della riservatezza dei suoi contenuti, anche per non
incidere sul principio di difesa che trova nell'ordinamento
una appropriata disciplina.
Viene, poi, previsto che nel procedimento di separazione
il minore possa essere ascoltato.
Pur se ci provengono, in tal senso, sollecitazioni dalle
convenzioni internazionali, esiste ancora nel nostro
ordinamento l'idea che il minore sia incapace di affermare, di
esprimere, di raccontare, idea che ha portato in alcuni casi a
prevedere che il minore venisse ascoltato - se non sentito -
solo ove ritenuto opportuno o strettamente necessario.
La diversa scelta proposta esclude l'ascolto solo ove vi
siano circostanze che lo sconsiglino.
La delicatezza della materia trattata in tutta la proposta
di legge lascia il senso del limite che è dato al legislatore
dal dovere di non esaurire, non irrigidire nel dettato
normativo le tante vicende, storie tessute dagli affetti e
dalle personalità coinvolte nelle vicende separative.
Altri potrebbe pensare, diversamente, che tale dovere non
sussista, anzi, potrebbe chiedere al legislatore di piegare a
tal punto la norma alla realtà da dover prevedere, per via
normativa, una serie di obblighi con i quali vincolare il
comportamento e le responsabilità genitoriali.
Questo orientamento non ci convince. Per un verso
definirebbe un codice degli affetti, che ben sappiamo nessuna
norma può assicurare, ed è certo che a percepirlo non sono
solo gli adulti ma soprattutto i figli.
Per altro verso porterebbe il diritto ad assumere, sempre
più, un carattere "malinconico", costretto a sancire quel che
poi non troverà, per ragioni umane, pratica nella realtà.
Il possibile compito da assumere è invece quello di
accompagnare verso la migliore definizione il passaggio che un
nucleo familiare vive con la separazione coniugale,
riconducendola verso una possibile ricomposizione o aiutando
la elaborazione di un divorzio consapevole, stemperando ogni
istinto conflittuale.
E' certo che in questo percorso sono i soggetti deboli a
meritare attenzione e tutela, non solo i figli, ma
specialmente loro.
Frontespizio