XIV LEGISLATURA
PROGETTO DI LEGGE - N. 2703
Onorevoli Colleghi! - 1. La razionalizzazione degli
interventi giurisdizionali nella materia del diritto di
famiglia e minorile si profila quale esigenza assolutamente
indifferibile a fronte dell'attuale frammentazione che crea
non poche difficoltà, indebolendo fortemente l'efficacia della
tutela e spesso vanificandone la stessa reale effettività.
Benché il progetto di un riordino delle competenze sia
stato da tempo presente in numerose iniziative assunte nelle
passate legislature, e ripreso anche in quella attuale, non è
stato finora possibile dare esito a un disegno riformatore
complessivo che congiunga la tutela giurisdizionale della
famiglia con quella dei minori, unificando presso un unico
organo di giustizia competenze che sono allo stato attribuite
ad organi diversi e principalmente al tribunale per i
minorenni, al tribunale ordinario e al giudice tutelare.
Le sovrapposizioni e le contraddittorietà di una tale
situazione determinano notevoli distonìe: basti pensare alle
interferenze tra le statuizioni adottate dal giudice ordinario
in tema di affidamento dei figli minori nei procedimenti di
separazione personale fra i coniugi, scioglimento o cessazione
degli effetti civili del matrimonio, e le decisioni
eventualmente assunte, nei confronti degli stessi soggetti,
dal giudice minorile in materia di potestà genitoriale ai
sensi degli articoli 330 e seguenti del codice civile.
Del pari irragionevole è la separazione delle competenze
sull'affidamento di figli minori di genitori separati o
divorziati (attribuite al tribunale ordinario), da quelle di
cui all'articolo 317-bis del codice civile relative
all'affidamento dei minori nati da unioni naturali,
allorquando la convivenza venga a cessare (devolute alla
competenza funzionale del tribunale per i minorenni).
Sebbene sia auspicabile, quale soluzione ottimale, la
istituzione di un tribunale per la famiglia e per i minorenni
che, includendo le competenze attuali del tribunale per i
minorenni e dei tribunali ordinari, goda altresì di una
propria autonomia funzionale e organizzativa, tuttavia, non
sussistendo allo stato le condizioni che consentano di dare
impulso ad un organo giudiziario così definito, anche in
considerazione dell'iniziativa governativa (confrontare i
disegni di leggi atto Camera n. 2517 e, per quanto riguarda la
materia penale, atto Camera n. 2501), appare opportuna la
istituzione di sezioni specializzate per la famiglia e per i
minorenni presso i tribunali aventi sede nei capoluoghi di
provincia o comunque aventi competenza sull'intero territorio
provinciale (articoli 13 e 14 della proposta di legge).
Appare, altresì, opportuna la istituzione di dette sezioni
specializzate anche presso tribunali non aventi sede nei
capoluoghi di provincia, né competenza sull'intero territorio
provinciale, ove ciò sia giustificato dai criteri indicati
nell'articolo 13, comma 2, lettere a) e b).
Ad esse vengono attribuite tutte le materie attualmente
rientranti nelle competenze penale, civile e amministrativa,
del tribunale per i minorenni, quelle attualmente assegnate al
giudice tutelare e al tribunale ordinario in tema di rapporti
di famiglia e di minori, nonché le altre controversie
specificamente indicate (articolo 2). In tal modo, le sezioni
specializzate si connotano decisamente quale giudice della
persona e dello stato delle persone, includendosi in tale
ottica unitaria e organica tutte le questioni attinenti alle
relazioni familiari e alla condizione minorile.
Le funzioni giurisdizionali in grado di appello sono
svolte dalle sezioni per la famiglia e i minori di corte
d'appello, alle quali, nel solco dell'esperienza peraltro già
realizzata, saranno attribuiti tutti gli affari trattati in
primo grado dalle sezioni specializzate dei tribunali, ivi
compresi quelli attinenti alla materia penale e relativi ai
procedimenti a carico di imputati minorenni (articolo 6).
Ovviamente, il trasferimento alle sezioni specializzate
delle competenze allo stato esercitate dal tribunale per i
minorenni e dalla sezione per i minorenni della corte
d'appello comporta la soppressione dei detti organi
giudiziari, disposta dall'articolo 14, che detta altresì le
norme transitorie per il trasferimento degli affari pendenti
dinanzi ad essi una volta definita la fase di attuazione della
riforma ordinamentale in oggetto.
Del pari vengono soppresse le procure della Repubblica
presso i tribunali per i minorenni (articolo 14) e le funzioni
dalle stesse attualmente esercitate sono attribuite alle
procure della Repubblica presso i tribunali ordinari, sedi
delle sezioni specializzate, costituendosi nel loro ambito un
ufficio specializzato per la famiglia e per i minori (articolo
5).
Parallelamente, le funzioni di pubblico ministero presso
le sezioni di secondo grado saranno svolte da uno o più
magistrati della procura generale presso la corte d'appello
(articolo 7).
2. Per quanto attiene ai profili ordinamentali, la
proposta di legge, nel prevedere la istituzione delle sezioni
specializzate per la famiglia e per i minorenni, assume, come
punti qualificanti, i seguenti fondamentali criteri:
a) Effettiva specializzazione, con conseguente
esclusività delle funzioni, salvo il caso di applicazione o
supplenza ad altri uffici giudiziari dei magistrati addetti
per casi eccezionali dovuti a imprescindibili esigenze di
servizio, giusta quanto attualmente già previsto per i
magistrati dei tribunali per i minorenni dall'articolo 3 del
decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 272 (articolo 1, comma
2, e articolo 5, comma 2, per i magistrati del pubblico
ministero).
Per ovvie ragioni di equa distribuzione del carico di
lavoro e di funzionalità, per le sezioni specializzate delle
corti d'appello è stabilito, in luogo dell'esclusività delle
funzioni, che alle stesse possano essere assegnati anche altri
affari in materia civile, purché ciò non comporti ritardo
nella trattazione delle materie rientranti nella loro
competenza funzionale.
L'effettiva specializzazione - che richiede
irrinunciabilmente l'esercizio delle funzioni in via esclusiva
perché, al contrario, la promiscuità rischierebbe di rendere
assolutamente marginali le competenze attinenti alla materie
in esame e dunque puramente formale la tutela giurisdizionale
in un ambito di particolare delicatezza nel quale la domanda
di giustizia è sia qualitativamente che quantitativamente
assai rilevante - l'effettiva specializzazione è qualificata
dai criteri di assegnazione dei magistrati togati alle sezioni
specializzate (articolo 3) e dalla presenza nei collegi
giudicanti, nelle materie penale, amministrativa, e in quella
civile per tutti i casi che riguardino i diritti e la
condizione personale dei minorenni, di un giudice onorario
<articolo 4, comma 2, lettera a)>.
La positiva esperienza realizzata dai tribunali per i
minorenni attraverso l'integrazione dei saperi nei collegi
giudicanti merita di essere valorizzata ed anzi appare una
condizione assolutamente irrinunciabile per garantire, anche
nello spirito del principio di cui all'articolo 102, secondo
comma, della Costituzione, la qualità dell'intervento sulla
condizione minorile che, per sua natura, esige un approccio e
una lettura multidimensionali e interdisciplinari. In
particolare, l'ascolto del minore - soprattutto in vista della
prossima ratifica della Convenzione europea sull'esercizio dei
diritti dei fanciulli (fatta a Strasburgo il 25 gennaio 1996)
da parte dell'Italia - esige l'apporto di saperi diversi da
quello tecnico-giuridico, che non può essere assicurato dal
ricorso alle consulenze tecniche, sia per la necessità di
realizzare contributi diacronici per situazioni in permanente
evoluzione, sia per garantire la continuità tra la fase
dell'acquisizione istruttoria e quella della decisione, sia,
soprattutto, per fondare la decisione stessa sulla fecondità
che solo la dialettica della camera di consiglio, nel
confronto e nell'integrazione multidisciplinare, può
determinare.
Non si è ritenuto di mantenere l'attuale composizione a
quattro dei collegi, riducendo a una sola unità la presenza
dei giudici non togati, sia perché la partecipazione di due
giudici onorari corrisponde ad un'esigenza, ormai superata, di
assicurare una presenza differenziata per generi, sia perché
essa, definendo la composizione in numero pari, può
determinare, in ipotesi, inconvenienti per la determinazione
delle maggioranze nelle materie in cui, diversamente da quella
penale, non soccorrono criteri risolutivi certi per il caso di
parità.
L'esigenza della presenza dei giudici onorari non ricorre
allorquando non siano coinvolte direttamente le posizioni dei
minori, onde, in tali casi, si prevede che la sezione giudichi
in composizione collegiale costituita da tre magistrati
togati, salvo quando è invece prevista la composizione
monocratica (articolo 4).
Per i casi di connessione, provvede l'articolo 4, comma 4,
della proposta di legge, sostanzialmente ispirato agli stessi
criteri di cui all'articolo 281-nonies del codice di
procedura civile, introdotto dall'articolo 68 del decreto
legislativo 19 febbraio 1998, n. 51.
Poiché non sono stati previsti specifici posti di organico
ed esclusività delle funzioni per le sezioni specializzate di
corte d'appello e le relative procure, si ritiene
indispensabile stabilire che per i trasferimenti presso i
detti uffici si debba dare la preferenza, secondo i criteri di
cui all'articolo 3, ad un numero di magistrati corrispondente
all'organico previsto dagli articoli 6 e 7 e determinati ai
sensi del comma 5 dell'articolo 13; in tal modo in ciascun
ufficio sarà presente un numero, corrispondente all'organico,
di magistrati dotati almeno di un minimo di competenza
specifica, da destinare alle sezioni specializzate.
b) Unità della giurisdizione minorile e della
famiglia. Della necessità di ricondurre a sintesi di
giurisdizione le competenze attualmente parcellizzate in
materia minorile e della famiglia si è già detto. Essa non
risponde soltanto a un'esigenza di razionalizzazione e di
funzionalità, ma anche a un postulato di natura culturale che
riconosce, con sempre maggiore evidenza, l'intima correlazione
intercorrente tra le patologie familiari e le situazioni di
disagio dei minori.
Occorre però che tale unità sia salvaguardata anche
all'interno degli interventi pertinenti strettamente alla
condizione minorile, apparendo assolutamente inscindibili
quelli di natura civile dalla giurisdizione penale (articolo
2). Non raccordando le due competenze (civile e penale), il
che è possibile solo se esse facciano capo a un unico organo
di giustizia, l'incidenza della prima è irrimediabilmente
frustrata in partenza, la valenza della seconda
irrimediabilmente appiattita e consumata nelle sue
connotazioni punitive. Queste ultime non possono essere
esaustive della polivalenza dell'intervento sui minori e
comunque disattendere le finalità che il modello di processo
penale minorile attualmente accolto nel nostro ordinamento
assume, in attuazione dei princìpi costituzionali e di quelli
sanciti dalle fonti sopranazionali.
La presente proposta di legge è prevalentemente incentrata
sulla disciplina della competenza civile, sotto il duplice
profilo ordinamentale e procedurale, ed affronta il campo
della materia penale solo con riguardo ai profili
ordinamentali, alla composizione dei collegi giudicanti e alla
delimitazione della competenza territoriale; appare infatti
pienamente sufficiente la disciplina processuale di cui al
decreto del Presidente della Repubblica n. 448 del 1988 che ha
complessivamente dato risultati positivi, e alla quale si fa
rinvio nell'articolo 15, comma 4.
Non deve poi sottovalutarsi che, accanto alle competenze
civile e penale, ai tribunali per i minorenni è tuttora
devoluto un terzo ordine di interventi, rientranti nella
competenza cosiddetta "amministrativa", per tutti i casi in
cui le problematiche dei minori non siano assumibili entro gli
schemi di interventi ablativi o limitativi della potestà
genitoriale, perché non addebitabili a un non corretto
esercizio della stessa.
Il tema della competenza rieducativa (o amministrativa) è
qui affrontato (articolo 40) solo per gli aspetti procedurali
ispirati all'esigenza di adeguarli alle garanzie di difesa e
al principio del contraddittorio, oltre che della terzietà del
giudice. Si è ritenuto, inoltre, di richiedere l'età minima di
anni dodici per l'applicabilità delle misure in esame,
sembrando inopportuno prevedere misure diverse da quelle di
sostegno per minorenni di età inferiore.
Quanto agli aspetti sostanziali dei citati interventi
(tipizzazione delle misure, modalità della loro esecuzione,
eccetera), essi meritano di essere precisati ed articolati con
separato intervento normativo, apparendo per un verso superata
ed asfittica la disciplina vigente, per l'altro assai attuale,
soprattutto con l'accrescersi del malessere adolescenziale,
l'esigenza di prevedere interventi più congrui, diversificati
e appropriati.
Si tratta di una materia che attende un'adeguata
ridefinizione, così come, del resto, quelle attinenti al
sistema sanzionatorio penale, attualmente del tutto
aspecifico, all'ordinamento penitenziario minorile e alle
misure di sicurezza con la relativa categoria della
pericolosità sociale impropriamente riferita a soggetti in età
evolutiva.
Preme tuttavia sottolineare la irrinunciabile necessità di
non separare i tre menzionati ordini di competenze degli
attuali tribunali per i minorenni che, solo nella loro
organica unità, realizzano un'efficace strategia della
giurisdizione.
c) Valorizzazione dei servizi sociali del territorio
e della comunità quali ausiliari delle sezioni specializzate
soprattutto con riferimento alle loro competenze in materia
civile. Il ricorso a tale livello e ambito dei servizi
evita ogni rischio di burocratizzare e centralizzare i servizi
alla persona con il conseguente riemergere di una funzione di
mero controllo sociale e assistenziale dei servizi stessi e la
vanificazione delle loro potenzialità promozionali, che sono
realizzabili solo nella prossimità, nonché nella
valorizzazione della dignità personale e della responsabilità,
assicurate dal riferimento al territorio (articolo 9).
D'altro canto, le sezioni specializzate potranno avvalersi
anche dell'apporto dei nuclei di polizia giudiziaria
specificamente istituiti presso le procure della Repubblica in
sostituzione di quelle già allo stato esistenti presso le
procure della Repubblica per i minorenni. Ciò comporta che
detti nuclei potranno, per determinate e motivate esigenze,
intervenire, su richiesta delle sezioni, anche per ipotesi
eccedenti l'area penale e particolarmente riguardanti i
minorenni (articolo 10).
Il complesso delle risorse di supporto posto a
disposizione delle sezioni è completato dalla norma contenuta
nell'articolo 8, secondo la quale il personale amministrativo
assegnato alle dette sezioni, secondo le modalità di cui
all'articolo 13, comma 5, non può essere impiegato in funzioni
diverse.
d) Dimensionamento territoriale delle sezioni
specializzate su base provinciale. L'attuale dislocazione
dei tribunali per i minorenni presso il capoluogo di ciascuna
corte d'appello, spesso interprovinciale, regionale o
addirittura interregionale, crea di fatto non poche difficoltà
in rapporto all'eccessiva estensione del territorio. Appare
pertanto opportuno ridefinire la competenza territoriale delle
sezioni specializzate prevedendosi una dimensione più
razionale sia in rapporto all'allocazione delle risorse umane
e strutturali sia soprattutto con riguardo alla congruità e
qualità del servizio da assicurare. A tale fine si prevede che
le sezioni abbiano sede presso tutti i tribunali ubicati nei
capoluoghi di provincia o comunque aventi competenza
sull'intero territorio provinciale, salvi gli eventuali
correttivi determinati dalle esigenze di distribuzione del
lavoro e di adeguata funzionalità degli uffici giudiziari
(articolo 13), compresa la possibilità di istituire le
predette sezioni specializzate presso tribunali non aventi
sede nei capoluoghi di provincia, né competenza sull'intero
territorio provinciale.
All'articolo 13, comma 1, è prevista la delega al Governo
per la individuazione delle sedi delle sezioni specializzate
di primo grado.
3. I princìpi della terzietà e imparzialità del giudice e
della ragionevole durata del processo, le garanzie della
difesa e le esigenze del contraddittorio, soprattutto in
seguito alla nuova formulazione dell'articolo 111 della
Costituzione (legge costituzionale n. 2 del 1999), pongono
ineludibilmente il problema di adeguare il rito dei
procedimenti in materia per rendere in essi effettivamente
applicabili i detti princìpi e, al tempo stesso, per unificare
le prassi, oggi, di fatto, molto diversificate, in un sistema
processuale che, nel quadro del giusto processo, tenga altresì
conto della particolare natura degli interessi in gioco. Tali
complesse ed interagenti finalità richiedono:
a) una particolare flessibilità della procedura
che, senza sottrarre garanzie alle parti private, ma anzi, per
quanto riguarda i procedimenti attinenti ai diritti e alla
condizione personale del minore, riconoscendo anche a
quest'ultimo la qualità di parte (articolo 17), come peraltro
affermato in via interpretativa dalla Corte costituzionale con
la sentenza n. 1 del 2002, consenta una sufficiente
tempestività della decisione. Ciò è perfettamente
corrispondente all'esigenza della ragionevole durata del
processo (articolo 111 della Costituzione) che, ovviamente, è
tale non in astratto ma in relazione all'oggetto specifico del
procedimento e costituisce "funzione" essenziale di una tutela
reale in sede di giurisdizione;
b) la netta distinzione, nei procedimenti
riguardanti i minori, tra potere di iniziativa,
inderogabilmente sottratto al giudice a presidio della sua
terzietà, e potere di impulso, perfettamente compatibile con
tale terzietà e che non può non esser riconosciuto al giudice
in considerazione della rilevanza pubblicistica e quindi della
indisponibilità degli interessi oggetto del giudizio (articolo
20);
c) la necessità che, proprio per la
particolarissima rilevanza e delicatezza degli interessi, nei
giudizi di cui all'articolo 4, comma 2, lettera a)
(procedimenti attinenti ai diritti ed alla condizione
personale dei minori), le parti (articolo 19) stiano in
giudizio personalmente ma con la necessaria assistenza di un
difensore (articolo 18), prevedendosi, in caso di inattività
degli interessati, la nomina di un difensore di ufficio, che
sarà oggetto della disciplina prevista dal decreto-legge 24
aprile 2001, n. 150, convertito, con modificazioni, dalla
legge 23 giugno 2001, n. 240.
4. Le caratteristiche peculiari della materia in esame
rendono con ogni evidenza inapplicabile il modello del
procedimento contenzioso ordinario e, d'altro canto, le scarne
disposizioni comuni dettate per i procedimenti, in camera di
consiglio, pur garantendo speditezza e rapidità nonché spazi
per l'impulso d'ufficio, appaiono fortemente carenti per
quanto concerne la struttura del contraddittorio e le garanzie
difensive, per cui non possono valere per tutte le ipotesi. Di
qui la necessità di definire un modello che contemperi tutte
le esigenze, sostanziali e processuali, implicate.
Le norme in materia processuale, proposte nell'articolato,
offrono un sistema unitario e coerente, pur con le necessarie
specificazioni e diversificazioni.
Articolo 15. Per i procedimenti civili attribuiti alle
sezioni specializzate in composizione monocratica appaiono
sufficienti le disposizioni comuni ai procedimenti in camera
di consiglio dettate dal codice di procedura civile; per il
procedimento relativo alla dichiarazione dello stato di
adottabilità trovano applicazione le disposizioni della legge
4 maggio 1983, n. 184, come da ultimo modificata dalla recente
legge 28 marzo 2001, n. 149, che ha già operato, con carattere
di specialità, l'adeguamento di tale procedimento ai princìpi
costituzionali del giusto processo; per gli altri procedimenti
si impongono nuove norme.
Per i procedimenti penali si è ritenuta soddisfacente la
disciplina attuale.
Per i procedimenti amministrativi si è già illustrato
quanto disposto dall'articolo 40.
Articolo 16. Le disposizioni relative alla competenza
territoriale non comportano particolari novità rispetto alle
norme vigenti; per i procedimenti sostanzialmente attinenti ai
diritti ed alla condizione personale dei minorenni è previsto
lo stesso criterio dettato per la dichiarazione dello stato di
adottabilità (articolo 16, comma 1); si determina la
competenza con riferimento al luogo in cui vive il minore
perché, data la preminenza del suo interesse, è necessaria la
maggiore possibile prossimità, perché solo questa consente
veramente al giudice di ascoltare il minore, anche più volte,
di dialogare con i servizi che lo assistono, di avere una
conoscenza diretta della situazione e delle condizioni del
minore.
Articolo 17. Come già detto, si riconosce al minore la
qualità di parte e ciò comporta la necessità della nomina di
un curatore speciale, trattandosi di un soggetto
processualmente incapace; solo questo riconoscimento impone al
giudice di tenere veramente conto di un soggetto oggi spesso
non considerato al punto da omettere di sentirlo, in
contrasto, tra l'altro, con le convenzioni internazionali.
Si è esclusa la legittimazione attiva del minore, per tre
motivi: sarebbe una inutile perdita di tempo la nomina di un
curatore speciale ante causam; non è possibile stabilire
quale soggetto potrebbe proporre l'istanza per la detta
nomina; il minore, se di età tale da averne di fatto la
capacità, può rivolgersi al pubblico ministero.
Il pubblico ministero è parte nei procedimenti di cui
all'articolo 4, comma 2, lettera a), come anche
attualmente; con esclusione però di quelli relativi alla
separazione, allo scioglimento ed alla cessazione degli
effetti civili del matrimonio, per i quali non può non valere
il potere dispositivo delle parti private; in questa seconda
ipotesi il pubblico ministero ha però i poteri delle altre
parti solo per quanto attiene all'affidamento dei figli in
corrispondenza ai poteri già oggi riconosciuti al giudice
dall'articolo 155 del codice civile.
Articolo 18. La necessaria presenza di un difensore, che
assista o rappresenti la parte, si impone, come detto in
precedenza, al fine di garantire l'attuazione dei princìpi di
cui agli articoli 24 e 111 della Costituzione.
La previsione che le parti, nelle ipotesi in cui siano
interessati soggetti minorenni, non siano rappresentate, ma
stiano in giudizio personalmente, sempre con l'assistenza di
un difensore (articolo 18), è conseguente alla considerazione
che le parti adulte devono assumersi direttamente, e non
tramite rappresentante, la responsabilità delle loro
richieste, delle loro prospettazioni, dei loro intendimenti in
relazione ai minori.
Nelle ipotesi in cui non siano interessati soggetti
minorenni, le parti potranno avvalersi, secondo la loro libera
scelta, dell'assistenza ovvero del ministero di un
difensore.
Articolo 19. Nulla è innovato in materia di legittimazione
attiva e passiva rispetto alle norme vigenti; vi è solo una
migliore precisazione delle disposizioni del vigente articolo
336 del codice civile.
Articolo 20. Della necessità di attribuire al giudice i
poteri previsti in questo articolo si è già detto con
riferimento alla distinzione tra iniziativa e impulso di
ufficio; questi poteri già oggi spettano al giudice in materia
di potestà dei genitori (articoli 330 e seguenti del codice
civile), di adozione (legge n. 184 del 1983, come da ultimo
modificata dalla legge n. 149 del 2001) ed in materia di
affidamento dei figli in sede di separazione e di scioglimento
o cessazione degli effetti civili del matrimonio (articolo 155
del codice civile e articoli 5 e 6 della legge n. 898 del
1970).
E' opportuno comunque precisare che l'attribuzione al
giudice dei citati poteri deriva dai princìpi costituzionali.
Gli articoli 2 e 3 della Costituzione attribuiscono valore
primario alla personalità individuale e quindi all'esigenza di
tutela della dignità e dell'autonomia della persona; il
riconoscimento della famiglia, operato dall'articolo 29, primo
comma, della Costituzione, va pertanto inteso nel senso che la
famiglia, in quanto formazione sociale, in quanto entità
superindividuale e quindi valore impersonale, va tutelata
principalmente come elemento di protezione e di sviluppo dei
soggetti che la compongono e non può in alcun modo
rappresentare una causa di compressione dei valori personali
che, anche per suo mezzo, si sono voluti assicurare.
Ne consegue che il superiore interesse familiare e sociale
all'educazione della prole, individuato implicitamente
dall'articolo 29 della Costituzione, interesse la cui
attuazione tutela la famiglia unitariamente in tutti i suoi
componenti, è garantito nei limiti in cui costituisce elemento
di sviluppo dei soggetti che la compongono, e pertanto può
prevalere sugli interessi dei singoli soltanto se è conforme a
questi interessi, soltanto se si pone come strumento di
protezione della personalità individuale.
Questi princìpi costituzionali fondano le numerose
disposizioni di legge che impongono di decidere "nel
preminente interesse del minore": l'interesse del minore è
preminente perché coincide nella sua finalizzazione con
l'interesse pubblico e superindividuale alla crescita
corretta, sana ed equilibrata di tutti i cittadini; e questo
interesse pubblico sta o viene meno secondo che siano o non
siano effettivamente tutelati i diritti del minore. Il che
spiega perché nella materia minorile e familiare in tutti i
casi in cui si tratti di decidere in ordine ai diritti ed alla
condizione personale del minore il procedimento è sottratto
alla disponibilità delle parti.
Articolo 21. Si prevede (comma 1) la stessa disciplina per
le cause di separazione dei coniugi, di scioglimento del
matrimonio e di cessazione degli effetti civili del
matrimonio, oggi sottoposte a disciplina diversa.
Come già attualmente, si è esclusa la condanna alle spese
nei procedimenti di cui all'articolo 4, comma 2, lettera
a), esclusi quelli di separazione, di scioglimento o di
cessazione degli effetti civili del matrimonio, tenuto conto
della particolare natura degli interessi in gioco.
Articolo 22. Il comma 1 disciplina l'ipotesi dei
provvedimenti d'urgenza, con riferimento ai procedimenti
relativi alla potestà dei genitori, prevedendo che in tale
ipotesi il giudice, designato secondo la tabella dell'ufficio,
pronunci d'ufficio, con decreto motivato, i provvedimenti
necessari al fine di tutelare i diritti e l'interesse del
minore.
Si esclude che il giudice, nelle ipotesi di urgente
necessità, possa provvedere solo in seguito a ricorso, in
quanto si tratta di ipotesi in cui qualsiasi dilazione, anche
minima, sarebbe dannosa per il minore; a volte è necessario
provvedere ad horas, anche fuori dell'orario d'ufficio;
ed è per questo che si è prevista la pronuncia monocratica
essendo ovvio che la necessità di riunire il collegio
ritarderebbe l'intervento.
La pronuncia di un provvedimento urgente, secondo la
previsione dell'articolo 22, non contrasta con i princìpi
costituzionali. E' noto che la tutela costituzionale dei
diritti trova sempre un limite nell'esigenza insuperabile che
nel loro esercizio non siano violati beni ugualmente garantiti
dalla Costituzione, limite che va stabilito non ricercando
quale sia la garanzia costituzionale privilegiata, bensì
accertando quale interesse, per il suo contenuto e per le sue
modalità di esercizio, è garantito in concreto nell'armonica
tutela di diversi e fondamentali interessi.
E' parimenti noto che la tutela dei minori si colloca tra
gli interessi costituzionalmente garantiti; l'impegno alla
protezione dell'infanzia e della gioventù (articolo 31 della
Costituzione), l'impegno all'adempimento dei compiti dei
genitori (anche in via di sostituzione) nei casi di loro
incapacità (articolo 30 della Costituzione), sono previsti al
fine di favorire il pieno sviluppo del minore come persona
umana (articolo 3 della Costituzione) e di attuare i suoi
diritti anche nelle formazioni sociali (quale è la famiglia)
in cui è inserito (articolo 2 della Costituzione); pertanto,
la pronuncia di un provvedimento d'urgenza nell'interesse del
minore è coerente con il principio costituzionale di tutela
dei minori.
E', quindi, necessario armonizzare questo principio con
quelli risultanti dagli articoli 24 e 111 della Costituzione;
e ciò può avvenire, appunto, prevedendo che, nei casi di
urgente necessità, il procedimento debba iniziare d'ufficio,
posticipando l'attuazione del diritto di difesa e del
contraddittorio, per tutte le parti, al momento successivo
alla notificazione del decreto d'urgenza; questa previsione
non determina (come affermato dalla Corte costituzionale)
violazione dei princìpi costituzionali della difesa, del
contraddittorio e della terzietà-imparzialità del giudice,
essendo l'eccezione imposta dalla struttura e dalle
particolarità del rito e dalla necessità di salvaguardare il
principio costituzionale di tutela del minore e l'attuazione
del suo preminente interesse.
Il comma 3 dispone che il deposito in cancelleria del
decreto pronunciato in via d'urgenza determina l'apertura del
procedimento. Si deve, infatti, escludere la possibilità di
prevedere l'attribuzione al giudice del potere di pronunciare,
in caso di assoluta urgenza, un provvedimento temporaneo senza
attribuirgli anche il potere di iniziativa di ufficio; in tale
caso, dopo la pronuncia del provvedimento d'urgenza, sarebbe
necessario il ricorso di parte perché segua il procedimento
camerale per la pronuncia del provvedimento di merito
definitivo.
Si verrebbe in tal modo a costruire una fase dell'urgenza
autonoma rispetto al giudizio di merito (con i connessi
problemi derivanti dalla disciplina delle incompatibilità dei
giudici in rapporto al limitato organico delle sezioni), così
attribuendo a questa fase una natura tipicamente cautelare in
analogia con le norme del rito ordinario ed affidando al
potere dispositivo delle parti la possibilità che segua il
giudizio di merito.
Sennonché la disciplina cautelare ordinaria implica la
logica del processo di parti dominato dal principio
dispositivo, mentre nei procedimenti di cui al comma 1 non
vale il principio dispositivo, essendo sicuramente prevalente,
sull'interesse dei singoli, l'interesse superindividuale e
pubblico ad una crescita sana ed equilibrata del minore; è per
questo che non si può ritenere applicabile la disciplina
prevista per i procedimenti cautelari dagli articoli
669-octies e 669-nonies del codice di procedura
civile, in quanto l'assoluta diversità, per struttura e
funzione, tra le due ipotesi, esclude la compatibilità voluta
dall'articolo 669-quaterdecies del medesimo codice e dal
comma 3 dell'articolo 15 della proposta di legge.
In una ipotesi in cui si deve intervenire per
salvaguardare l'interesse costituzionalmente protetto del
minore, non può essere considerata l'eventualità di una
pronunzia ante causam separata dal procedimento di
merito e, per convincersi di ciò, basta considerare la
possibilità che il ricorso per il merito non venga
proposto.
In realtà, i provvedimenti provvisori ed urgenti
pronunziati dal giudice minorile sono strumentalmente
coordinati a forme di tutela giurisdizionale diverse da quelle
del rito ordinario e vanno per questo sottoposti alle regole
procedimentali tipiche della tutela camerale. E' per questo
che il provvedimento provvisorio urgente non può mai essere
frutto di una valutazione parentetica, ma deve costituire un
momento di una procedura che si deve svolgere
ininterrottamente e nella maniera più celere; di una procedura
che deve sempre essere garantita dal collegio, e che non
tollera, per sua natura, l'inserimento nell'iter
procedimentale di un intervento decisionale autonomo.
Il comma 2 prevede una disciplina diversa per i
procedimenti di separazione dei coniugi, scioglimento o
cessazione degli effetti civili del matrimonio; si tratta di
ipotesi sicuramente dominate dal principio dispositivo, non
essendo pensabile che tali procedimenti possano essere
iniziati d'ufficio, o su istanza di persone diverse dai
coniugi. In conseguenza si prevede che il giudice possa
pronunciare in via di urgenza, ma su ricorso di parte, che il
decreto d'urgenza debba essere sottoposto a decisione
collegiale come nell'ipotesi di cui al comma 1 e che il
decreto collegiale perda comunque efficacia se entro tre mesi
dalla pronuncia non venga proposto ricorso per il merito ai
sensi dell'articolo 23. Per la tutela del minore interviene in
tale caso il diritto potestativo del pubblico ministero e dei
parenti (articolo 19, comma 1) di chiedere un provvedimento
che salvaguardi l'interesse del minore.
Nel comma 4 si prevede che il giudice stabilisca se il
decreto debba essere notificato prima o dopo la sua
esecuzione; questa previsione è fondata sulla considerazione
che alcune volte la conoscenza anticipata del provvedimento
rende molto difficoltosa o addirittura impossibile
l'esecuzione e che, ove ciò avvenga, restano privi di tutela
reale i diritti e l'interesse del minore.
La varietà delle ipotesi di fatto è tale da escludere la
possibilità di irrigidire la previsione scegliendo, per tutti
i casi, l'una o l'altra soluzione; è sicuramente preferibile
affidare al giudice la valutazione, sulla scorta degli atti,
della situazione di fatto ed il potere di decidere quale sia
la soluzione migliore nell'interesse del minore.
Articolo 23. Disciplina la proposizione del ricorso ed il
suo contenuto; tenuto conto della particolarità della materia,
si è escluso che la mancanza di qualcuno degli elementi che il
ricorso deve contenere possa essere causa di nullità, salvo il
limite dell'assoluta incertezza della domanda.
Con riferimento alle ipotesi di cui all'articolo 4, comma
2, lettera a), è stato previsto che la parte possa
presentare il ricorso personalmente, perché il contraddittorio
si costituisce solo dopo la notifica del ricorso stesso, e,
soprattutto, perché si tratta di ipotesi in cui è in gioco
l'interesse del minore e non si ritiene opportuno costringere
la parte, spesso sprovveduta e sfornita di reddito
sufficiente, a chiedere ante causam l'ammissione al
patrocinio a spese dello Stato.
Articolo 24. Disciplina le attività immediatamente
successive alla proposizione del ricorso e non contiene
particolarità tali da dovere essere illustrate.
Articolo 25. Disciplina la prima udienza di comparizione,
le facoltà delle parti ed i poteri del giudice in questa sede,
distinguendo, come è ovvio che sia, le ipotesi di separazione
personale, scioglimento o cessazione degli effetti civili del
matrimonio dalle altre.
Articolo 26. Disciplina lo svolgimento del processo
successivamente alla prima udienza di comparizione. Prevede i
poteri del giudice nel corso del giudizio, i diritti e le
facoltà delle parti.
Nel comma 2 è previsto che i verbali di assunzione delle
prove devono essere depositati in cancelleria ed inseriti nel
fascicolo e ciò in conseguenza del potere del giudice,
previsto nel comma 1, di escludere la presenza delle parti al
momento dell'assunzione della prova; si ha quindi un'ipotesi
di contraddittorio posticipato in relazione alla prova
assunta. Questa previsione è conseguenza della natura
particolare di alcuni procedimenti (è infatti stabilito che il
giudice può fare uso del potere in parola solo in caso di
necessità) e quindi della particolare natura dei fatti,
strettamente privati, per accertare i quali la prova è
disposta; e questo determina la possibilità che l'assunzione
della prova, in particolare le dichiarazioni dei soggetti
chiamati a deporre, sia condizionata e influenzata dalla
presenza delle parti, o di alcune delle parti, e dei loro
difensori per cui la prova assunta può risultare poco
credibile.
La diversità delle forme di assunzione della prova che
tecnicamente, come detto, può avvenire anche non in presenza
delle parti, non determina un'ipotesi di incostituzionalità:
la scelta del rito e delle sue forme è questione di politica
legislativa, per cui rientra nel potere discrezionale del
legislatore, non sindacabile a livello costituzionale sempre
che non risultino violate norme costituzionali; violazione che
nel caso di specie non sussiste.
E' lo stesso articolo 111 della Costituzione che riconosce
la legittimità delle diverse forme di assunzione della prova:
esso, nel secondo comma, che si riferisce a tutti i processi,
parla di contraddittorio tra le parti senza specificazioni,
mentre nel quinto comma, riferito al processo penale, parla di
formazione della prova in contraddittorio tra le parti, e la
differente dizione letterale chiarisce che in sede civile la
normativa costituzionale non impone che la prova sia assunta e
formata necessariamente in presenza delle parti; ne consegue
che è sufficiente la costituzione del contraddittorio nel
corso del procedimento sui presupposti e sui risultati
probatori perché si possa dire integrato il contenuto della
garanzia costituzionale.
Articolo 27. Questa previsione è conseguente alla
necessità, già rilevata, di distinguere le ipotesi in essa
considerate dalle altre, prevedendo la possibilità per i
coniugi di presentare domanda congiunta di separazione, di
scioglimento o di cessazione degli effetti civili del
matrimonio.
Articolo 28. In considerazione della particolare natura
delle materie rientranti nella competenza delle sezioni
specializzate si è esclusa la possibilità di sottoporre a
termini rigidi e a preclusioni la costituzione delle parti.
La possibilità per le parti, prevista nel comma 2, di
proporre richieste ed istanze nel corso del giudizio, senza
termini rigidi e preclusioni, dipende dalla considerazione
che, poiché la decisione incide, nelle ipotesi ivi indicate,
sul nucleo familiare le parti devono avere la massima
possibilità di difendersi e di contraddire.
Articolo 29. La possibilità di imporre il segreto su parte
di un provvedimento (comma 1) è fondata sulla considerazione
che in alcuni casi la conoscenza potrebbe determinare un grave
danno per il minore; l'ipotesi più frequente è quella in cui
sia necessario che non si conosca il luogo in cui il minore
vive dopo il suo allontanamento dal nucleo familiare di
origine.
Esistono anche ipotesi in cui la conoscenza di un atto o
di documento acquisito al procedimento possa determinare un
danno per una parte; si è perciò prevista la possibilità di
imporre il segreto, salvo che il giudice ritenga necessario
utilizzare l'atto o il documento ai fini della decisione.
La possibilità di imporre il segreto è quindi limitata
alle ipotesi particolari in cui sia indispensabile tutelare la
situazione personale della parte.
Nelle ipotesi di cui al comma 1 la previsione eccezionale
è, inoltre, fondata sulla necessità di tutelare l'interesse
costituzionalmente protetto del minore.
Articolo 30. Prevede la possibilità di notificare i
decreti e le sentenze in via breve con consegna della copia da
parte della cancelleria, il che in molti casi permette di
abbreviare i tempi.
Impone la comunicazione e la notificazione in forma
integrale perché la brevità dei termini esclude la possibilità
di comunicare solo il dispositivo con biglietto di
cancelleria; è ovvio infatti che la necessità di recarsi, in
tal caso, in cancelleria per ottenere la copia integrale,
senza la quale la difesa è impedita o comunque menomata, elude
una parte del termine.
Articolo 31. Disciplina la forma, l'efficacia dei
provvedimenti, la revoca o la modifica degli stessi. Il
contenuto della norma non impone particolari osservazioni.
Articolo 32. Fissa i termini entro i quali, con
riferimento alla data dell'udienza fissata per la decisione,
le parti possono depositare memorie o chiedere di discutere la
causa davanti al collegio; l'esercizio di queste facoltà
esige, ovviamente, la conoscenza della data dell'udienza.
Data la particolarità delle materie di competenza delle
sezioni specializzate, si è escluso che le parti debbano
precisare le conclusioni davanti al giudice designato.
Articolo 33. Prevede che il ricorso in appello avverso le
sentenze si propone con il deposito nella cancelleria della
sezione specializzata di corte d'appello; questo perché si
tratta di procedimento in camera di consiglio ed in molti casi
il ricorso deve essere notificato d'ufficio e non si è
ritenuto opportuno prevedere un disciplina diversificata.
Si è esclusa la possibilità di proporre reclamo avverso i
provvedimenti provvisori pronunciati in corso di causa, sia
perché essi sono sempre modificabili o revocabili dal giudice
che li ha pronunciati, sia perché il reclamo avverso i citati
provvedimenti, vigente la disciplina attuale, ha determinato,
nella pratica, notevoli inconvenienti.
E' stata però prevista un'eccezione con riferimento ai
provvedimenti provvisori che decidono in ordine
all'allontanamento ed all'affidamento del minore, perché si
tratta dei provvedimenti più gravi che maggiormente incidono
sull'interesse del minore e delle altre parti; avverso questi
provvedimenti è quindi possibile proporre reclamo
immediato.
Articolo 34. Disciplina il procedimento d'appello
prevedendo l'effetto devolutivo del ricorso avverso i
provvedimenti di primo grado, con alcune limitazioni.
E' noto che con l'espressione "effetto devolutivo" si
intende il passaggio della causa decisa dal giudice inferiore
alla piena cognizione del giudice superiore; per cui può dirsi
ovvio che in secondo grado la disciplina del rito deve seguire
le regole tipiche del procedimento in camera di consiglio
previste per il primo grado, che il giudice deve avere gli
stessi poteri del giudice di primo grado e che si deve
escludere la possibilità di limitare la facoltà delle parti di
proporre domande ed eccezioni nuove.
E' anche ovvio, però, che la possibilità di rinnovare
sempre e comunque l'istruttoria determinerebbe un'attività
ridondante ed inutile, per cui è stata prevista la
rinnovazione solo nelle ipotesi in cui si individuino lacune o
insufficienze in quella di primo grado.
Motivi di economia processuale consigliano la rinnovazione
dell'atto dichiarato nullo da parte dello stesso giudice di
secondo grado.
E' noto poi che in relazione ai rapporti tra il primo ed
il secondo grado di giudizio vengono in conflitto due
princìpi: quello del doppio grado di giurisdizione che nella
sua più conseguente applicazione determinerebbe in ogni caso
il rinvio della causa al primo giudice; quello dell'economia
processuale che indurrebbe a temperare il rigore del primo
principio ed a consentire al secondo giudice di trattenere la
causa.
La disciplina processuale vigente (articoli 353 e 354 del
codice di procedura civile) attua il contemperamento dei due
princìpi con la previsione espressa e tassativa delle ipotesi
in cui il giudice d'appello può e deve rimettere la causa al
primo giudice; si tratta di una disciplina tanto rigorosa da
indurre la dottrina a parlare di appello chiuso, di una
disciplina che determina la netta prevalenza del principio
dell'economia processuale.
Poiché la disciplina processuale vigente non appare
applicabile, data la particolarità della materia, alle ipotesi
previste dalla proposta di legge, il contemperamento tra i due
suddetti princìpi è stato attuato, dando prevalenza al
principio di economia processuale, con una nuova, specifica e
tassativa previsione delle ipotesi in cui il giudice d'appello
può rimettere la causa al primo giudice.
Tra queste ipotesi merita un cenno solo quella prevista
dal comma 6, relativa al caso in cui venga modificato il
provvedimento di primo grado perché si ritiene, anche per
cause sopravvenute, non idonei gli affidatari del minore, con
conseguente necessità di disporre un nuovo affidamento;
l'opportunità, in questa ipotesi, di rimettere la causa al
primo giudice deriva da tre considerazioni: si tratta di una
decisione troppo importante perché possa essere eluso il
principio del doppio grado di giurisdizione; nella maggior
parte dei casi si deve procedere ad un esame comparativo tra
le istanze di affidamento che solo il giudice di primo grado
conosce perché a lui proposte, mentre la sezione d'appello non
conoscendole non è in grado di decidere sull'idoneità degli
istanti; la sezione d'appello non può disporre l'affidamento a
persone che abbiano proposto istanza solo in secondo grado
perché così si eluderebbe l'esame comparativo tra le diverse
istanze, contrastando l'interesse del minore ad essere
affidato alle persone più idonee.
Articolo 35. Prevede il ricorso per cassazione avverso le
sentenze pronunciate in secondo grado, senza innovazioni
rispetto alla disciplina vigente.
Articolo 36. Qualsiasi discussione in ordine
all'opportunità di sentire il minore è divenuta superflua da
quando è stata resa esecutiva in Italia con legge 27 maggio
1991, n. 176, la Convenzione sui diritti del fanciullo,
approvata dall'Assemblea generale delle Nazioni Unite in data
20 novembre 1989. L'articolo 12 della Convenzione stabilisce
che il minore ha "il diritto di esprimere liberamente la sua
opinione su ogni questione che lo interessa" e che deve essere
posto in condizione di essere ascoltato in ogni procedura
giudiziaria che lo coinvolga; le norme della Convenzione sono
norme internazionali che, introdotte nell'ordinamento con
forza di legge, non sono suscettibili di abrogazione o
modifica da parte di una legge ordinaria derivando da una
fonte riconducibile ad una competenza atipica.
L'obbligo dell'ascolto del minore assume ancor più
specifica e precisa definizione alla luce della citata
Convenzione europea sull'esercizio dei diritti dei fanciulli,
del 25 gennaio 1996, in corso di ratifica. Tale obbligo è
conforme alla sostanza contenziosa del procedimento nel quale
è in contestazione la lesione o la violazione di diritti del
minore e trova conferma nella considerazione che è ormai da
contestare fondatamente l'idea che sentire il minore sia per
lui sempre dannoso, mentre è certo che eventuali danni possono
essere cagionati non dall'audizione ma dalle modalità della
stessa.
Articolo 37. E' indispensabile distinguere le ipotesi
sottratte alla disponibilità delle parti per il concorso di un
interesse pubblico e superindividuale alla crescita sana ed
equilibrata del minore, dagli altri procedimenti; è perciò
previsto nei commi 1 e 2 che l'esecuzione debba avvenire
d'ufficio con le modalità stabilite dal collegio che delega,
per la direzione e la vigilanza, un giudice o un consigliere
togato.
Si stabilisce che il giudice che cura l'esecuzione possa
essere coadiuvato da un esperto e si prevede che il giudice
possa pronunziare i provvedimenti necessari e possa sospendere
l'esecuzione o decidere di non procedere oltre rimettendo in
questi due casi gli atti al collegio; si deve infatti tenere
presente che spesso è proprio in sede di esecuzione che è
possibile verificare la piena rispondenza del provvedimento
all'interesse del minore o la necessità di un nuovo
provvedimento per cause sopravvenute.
Si evita in tal modo la possibilità di separati
procedimenti di esecuzione che possono essere più di uno,
tenuto conto che non solo le sentenze bensì anche i
provvedimenti pronunziati in corso di causa devono essere
eseguiti; con il rischio, nel caso di previsioni diverse, che
si inneschino una serie di procedimenti paralleli.
E' prevista l'opposizione all'esecuzione.
Per le ipotesi non previste si applicano, ovviamente, le
norme vigenti.
Articolo 38. L'articolo 742-bis del codice di
procedura civile viene sostituito per renderlo compatibile con
le norme della proposta di legge.
Articolo 39. Dispone l'abrogazione delle norme vigenti
conseguente all'entrata in vigore delle nuove norme
sostitutive recate dalla proposta di legge.
Articolo 40. In merito a questo articolo si fa riferimento
a quanto illustrato in precedenza.
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